OPINIÃO

A nova Lei de Licitações e a Advocacia Pública

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Por Rober Caio Martins Ribeiro e Daniel Zampieri Barion*

A Lei nº 14.133/2021 ou Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (NLLC) entrou em vigor em 01/04/2021. Dentre as inúmeras novidades, destaca-se o regramento inerente à atuação dos (as) advogados (as) públicos.

De acordo com o art. 10 “Se as autoridades competentes e os servidores públicos que tiverem participado dos procedimentos relacionados às licitações e aos contratos de que trata esta Lei precisarem defender-se nas esferas administrativa, controladora ou judicial em razão de ato praticado com estrita observância de orientação constante em parecer jurídico elaborado na forma do § 1º do art. 53 desta Lei, a advocacia pública promoverá, a critério do agente público, sua representação judicial ou extrajudicial”.

Assim, é direito dos agentes públicos (autoridades competentes e servidores públicos) que tiverem participado dos procedimentos relacionados às licitações e aos contratos serem defendidos pelos (as) advogados (as) públicos.

A defesa abrange as esferas administrativa, controladora e judicial, bem como inclui hipótese de o agente público não mais ocupar o cargo, emprego ou função em que foi praticado o ato questionado. A atuação da advocacia pública está condicionada ao seguimento, pelos agentes públicos, da “estrita observância de orientação constante em parecer jurídico” e depende da vontade do agente público em ser defendido pelos (as) advogados (as) públicos. É dizer: o agente público pode optar por ser defendido pela advocacia pública desde que tenha praticado ato com estrita observância na orientação jurídica; mas pode preferir ser patrocinado por advogado particular.

Outro ponto a ser destacado é que o parecer jurídico que orientou a prática do ato, pelo agente público, é aquele mencionado no art. 53, § 1º: “Ao final da fase preparatória, o processo licitatório seguirá para o órgão de assessoramento jurídico da Administração, que realizará controle prévio de legalidade mediante análise jurídica da contratação.”

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Essas são as regras gerais de aplicação do art. 10. Apesar de ainda ser cedo para emitir opiniões conclusivas sobre a nova lei, já é possível “especular” alguns aspectos e tecer breves comentários sobre o tema. Aparentemente, o parecer mencionado no §1º do art. 53 não vincula o agente público. Afinal, ele pode optar por não seguir a orientação e abrir mão do direito de ser defendido pelos integrantes da advocacia pública.

Apesar disso, é provável que, na prática, a tendência seja que os pareceres sejam seguidos com mais frequência, afinal, agir de acordo com as recomendações jurídicas permite ao servidor público responsável ser defendido pelo (as) advogados (as) públicos.

Além disso, convém destacar que o parecer abrange todo o procedimento, não apenas as minutas dos editais e contratos conforme prevê o art. 38, parágrafo único da Lei 8.666/1993. Com o advento da Nova Lei de Licitações e Contratos, o órgão de assessoramento jurídico

da Administração realizará controle prévio de legalidade mediante análise jurídica da contratação como um todo.

Portanto, é correto afirmar que a responsabilidade dos (as) advogados (as) públicos sofreu significativa amplitude, na medida em que é de sua competência analisar mais atos (todo o processo) e poderão ter que atuar na defesa de mais pessoas (agentes públicos e a pessoa jurídica de direito público que apresentam).

Outra consequência desse dispositivo é que os órgãos de assessoramento e os demais órgãos dos entes públicos deverão estreitar o relacionamento entre si. A título de exemplo, oportuno citarmos o disposto no artigo 117, §3º, o qual estabelece o dever do órgão de assessoramento jurídico em dirimir dúvidas e subsidiar o fiscal do contrato com informações pertinentes à execução contratual.

Com efeito, espera-se que haja mais comunicação e interação entre os agentes públicos e os seus potenciais advogados (as). Isso contribuirá para a criação de soluções jurídicas e de uma gestão mais otimizada, completa e adequada, o que, em última análise, implicará em contratações mais eficientes.

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Mas há alguns pontos que merecem uma reflexão mais detida. O primeiro ponto é em relação à constitucionalidade desse dispositivo (art. 10). Poderia a lei que trata de licitações e contratos atribuir aos (as) advogados (as) públicos a defesa de agentes públicos?

Outro questionamento é o seguinte: o disposto no art. 10 aplica-se aos Municípios que não possuem Advocacia Pública devidamente estruturada com servidores ocupantes de cargos efetivos? A discussão é importante porque a lei diz claramente que é a “advocacia pública” que defenderá o agente. Se sim – afinal, trata-se de um direito do agente público que segue a orientação emanada do parecer – como será feito o pagamento do (a) advogado (a) que assessora o Município, por exemplo?

E o valor do contrato será alterado para incluir a defesa do agente? Na hipótese de o (a) advogado (a) / empresa contratado (a) não concordar em defender o agente público, o que fazer? E se o contrato de assessoria jurídica já tiver sido extinto?

Outro questionamento que certamente será feito se refere ao § 1º, inciso II, do art. 10, segundo o qual “não se aplica o disposto no caput deste artigo quando provas da prática de atos ilícitos dolosos constarem nos autos do processo administrativo ou judicial.” Afinal, como os (as) advogados (as) poderão concluir se houve ou não ato ilícito doloso? Bastará alegar que foram praticados atos ilícitos dolosos? Como serão provados tais atos?

São reflexões que merecem nossa atenção e certamente serão objeto dos debates vindouros sobre a nova lei.

Rober Caio Martins Ribeiro e Daniel Zampieri Barion são advogados, procuradores do Município de Cuiabá e membros da União dos Procuradores do Município de Cuiabá (Uniproc). 

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OPINIÃO

Parece que foi ontem

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Por Antônio Joaquim

Parece que foi ontem. Dia 7 de abril de 2000. A lembrança da minha nomeação ao Tribunal de Contas de Mato Grosso ainda me vem com nitidez, como se o tempo não tivesse passado com a velocidade que, hoje percebo, ele realmente passou. São 26 anos de uma jornada que começou com expectativas, desafios e um profundo senso de responsabilidade pública. Ao revisitar essa trajetória, o sentimento que emerge é uma mistura de saudosismo e gratidão. Saudosismo pelas etapas vividas, pelas pessoas que caminharam ao meu lado e pelos momentos que ajudaram a construir quem sou hoje. E gratidão pela oportunidade de servir ao Estado de Mato Grosso e o Brasil em diferentes frentes ao longo da vida pública.

Antes mesmo de chegar ao Tribunal de Contas, tive a honra de atuar no Parlamento. Primeiro como um aguerrido deputado estadual, na trincheira da oposição, inclusive durante a Constituinte Estadual. Fui o “brizolinha pantaneiro”, em referência ao guerreiro Leonel Brizola, nosso líder no PDT. Tinha como marcas de atuação a determinação e a lealdade. Aprendi desde cedo que você pode ser firme, convicto, mas precisa sempre respeitar aliados e adversários. Depois, na Câmara dos Deputados, vivi momentos especiais como deputado federal, um dos mais votados de Mato Grosso. Foram experiências que moldaram minha compreensão sobre a importância das instituições e do compromisso com o bem comum.

No Governo Dante de Oliveira, pude contribuir com políticas públicas voltadas ao desenvolvimento do nosso Estado, em um período de grandes transformações estruturais em um Estado que estava quebrado, falido se o poder público pudesse falir. Fui secretário de Infraestrutura e Secretário de Estado de Educação, com letras maiúsculas. Disparado, a maior e mais inesquecível experiência, pelas marcas deixadas em minha trajetória pública. Vem desse período minha verdadeira paixão pela causa da educação pública. Eu acredito no poder transformador da educação. Transforma a si, transforma o próximo. Transforma e melhora a sociedade. Aproveito para homenagear todos aqueles que dedicam a vida ao ensino, a começar pela minha esposa Tânia, professora de carreira, minha educadora.

Mas foi no Tribunal de Contas que encontrei um espaço permanente de construção. Aqui, ao longo desses anos, fortaleceu-se em mim a convicção de que o controle externo vai muito além da fiscalização da gestão dos recursos públicos: ele é instrumento de cidadania. Por isso, sempre defendi o fortalecimento do controle social, como forma de aproximar a sociedade da gestão pública e, com a participação cidadã, retroalimentar o controle externo. O cidadão está sempre onipresente. Quando participa, fala, denuncia, cobra, transforma a vida social e impulsiona as instituições. Acredito que cidadãos bem-informados participam melhor, cobram melhor e ajudam a construir governos mais responsáveis. Impossível não lembrar de iniciativas como o projeto Consciência Cidadã, que nasceram dessa crença. Não fui pai desse projeto, mas fui padrinho, padrasto.

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Em nível nacional, tive a honra de contribuir para o desenvolvimento do sistema Tribunais de Contas. Na presidência da Associação dos Membros dos Tribunais de Contas do Brasil, trabalhei para mudar o foco da entidade, direcionando esforços para a melhoria concreta das nossas instituições de controle externo. A Atricon, quando assumi, era uma instituição corporativa, voltada praticamente para o interesse do associado. Como os Tribunais de Contas até hoje carecem de um conselho nacional que os organiza e fiscaliza, a exemplo do CNJ para o Poder Judiciário, e o CNMP, para o Ministério Público (órgãos de controle criados pela Emenda Constitucional 40), entendi que a Atricon tinha que organizar o sistema e lutar pela melhoria dos Tribunais de Contas brasileiros.

Parece um passado longínquo, mas em 2012, existiam tribunais de ponta e muitos abaixo da linha do aceitável. Minha gestão foi um marco transformador. Falo isso pelo sem-número de homenagens que recebo constantemente por ter sido esse líder naquele momento histórico. Foi um período de intensa dedicação, do qual resultaram iniciativas estruturantes, como o Marco de Medição de Desempenho dos Tribunais de Contas, o MMD-TC, iniciado com outro nome o QATC, programa que avaliava a qualidade e agilidade dos tribunais. Atualmente, todos os 33 Tribunais de Contas se submetem a essa avaliação. Com certeza, a evolução de todos passou por esse programa.

Para essa época da minha vida, homenageio a memória do saudoso conselheiro Salomão Ribas (TCE-SC). Ele que inventou minha candidatura, em um congresso da Atricon em Belém (PA), uma ideia que teve a adesão de outros dois ícones, Thiers Montebello (TCM/RJ) e Chico Neto (TCM-BA). Disse-me Salomão, secretamente: “eu não posso, mas você, novo e pouco desconhecido, pode nos provocar um terremoto necessário”. Como desafio pouco é bobagem, aceitei fui lançado aos leões. Não custa lembrar que, diferente do CNJ e CNMP, era e ainda é a mensalidade dos associados que banca o trabalho da Atricon de melhorar instituições públicas. Por isso, fui amado, odiado, mas felizmente hoje exaltado.

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Ver, anos depois, o avanço dessas e outras ações na Atricon e em todo o Sistema Tribunais de Contas, como o Programa Nacional de Transparência Pública – minha última contribuição nacional mesmo apenas como membro da entidade, proposta de 2021 – reforça a certeza de que cada esforço valeu e continua valendo a pena. Logicamente, são conquistas que não pertencem a uma pessoa, mas a todos que acreditam na força das instituições.

No Tribunal de Contas de Mato Grosso, para além da atividade obrigatória voltada à fiscalização e o julgamento de contas públicas, uma das causas que mais têm mobilizado minha atuação é a educação pública, agora presidindo a Comissão Permanente de Educação e Cultura.  Em especial, a atenção à primeira infância e a defesa da construção de creches como política essencial para o futuro, com ajuda do Gabinete de Articulação para a Efetividade da Política de Educação (GAEPE), uma iniciativa de governança colaborativa.

Cuidar das nossas crianças é, sem dúvida, o maior investimento que podemos fazer enquanto sociedade. Essa causa tem-me nutrido diariamente, em conjunto com a atuação como conselheiro ouvidor do TCE-MT. Nessa área, basta lembrar que em menos de cinco anos, como trabalho de mobilização, orientação, treinamento, conseguimos influenciar e fazer com que praticamente todos os órgãos públicos tenham criado sua Ouvidoria Pública.

Ao olhar para trás, é impossível não sentir saudade. Mas é uma saudade serena, acompanhada do orgulho pelas sementes plantadas e pelos resultados alcançados. O tempo passou — rápido, talvez até mais do que eu gostaria —, mas deixou marcas positivas, aprendizados e realizações. Se hoje parece que foi ontem, é porque cada momento vivido foi significativo. E é com esse mesmo espírito que sigo adiante, renovando o compromisso com o serviço público, com a ética e com a construção de um Estado cada vez melhor.

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