A Assembleia Legislativa renovou a vigência do Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal (FEEF) por mais dois anos e os empresários e setores que serão atingidos precisam se organizar e estarem atentos às questões legais que envolvem esse texto, bem como o de outros fundos. Para se ter uma ideia, nem sequer o Fundo Estadual de Transporte e Habitação (Fethab) está completamente pacificado e ainda correm ações contrárias à sua existência na Justiça.

Apesar de bastante populares no setor público brasileiro, os FUNDOS – como instrumentos orçamentários e financeiros – não têm sido objeto de aprofundadas apreciações pela literatura técnica de finanças públicas, nem, tampouco, pela literatura jurídica. Porém, esse espaço de estudo precisa ser preenchido.

Em 2018, o governo de Mato Grosso criou o FEEF (por lei ordinária 10.709/2018), que incide sobre os produtos de origem agrícola com algumas exceções para outros que não pertencem à origem rural. Esse tinha por objetivo fortalecer a Saúde e data marcada para acabar, junho de 2021.

Nesta semana, faltando pouco para o prazo de vigência chegar ao fim, o poder executivo enviou para a Assembleia Legislativa uma mensagem (113/2021) com o projeto de lei que tornaria definitivo tal fundo, mas conseguiu apenas a prorrogação.

Antes de entrar no tema da constitucionalidade em si, preciso trazer alguns comentários.

Com intuito, segundo o governo, de melhorar os recursos do Estado em prol da saúde, o fundo foi instituído. No texto, estava descrita a destinação, que, agora, foi alterada, deixando se ser exclusivamente para a Saúde. Com o novo rateio, 80% serão destinados aos hospitais filantrópicos e 20% para a transferência fundo a fundo aos municípios, destinados à Atenção Básica.

Outra mudança que merece destaque, é que antes o fundo atingia todo setor agrícola e algumas exceções; agora atinge apenas a produção de óleo vegetal e venda de farelo.

Um fator intrigante é que para se ter incentivos no ICMS é necessário recolher para o fundo. Segundo a legislação não é obrigatório, porém quem não recolhe perde o diferimento ou isenção ou qualquer outro incentivo que porventura o contribuinte tenha direito. Resumindo: tornou-se obrigatório e ponto.

Agora, iremos voltar à  legalidade da cobrança. Já existem várias ações tramitando no judiciário que versam sobre a inconstitucionalidade da FEEF e quem se rebelou está isento do pagamento, ainda que por liminar. 

Isto porque o entendimento do executivo e do legislador é um tanto quanto distorcido da hermenêutica (interpretação das leis). Não se pode ignorar o que está descrito na carta magna, inclusive a do Estado de Mato Grosso, que por ordem da hermenêutica deve estar em simetria (alinhada em hierarquia) com a carta magna da República Federativa do Brasil. E lá, está escrito que toda matéria de direito financeiro e tributário deve ser com base em Lei Complementar, o que significa dizer que precisa de maioria absoluta para aprovação, ao contrário da Lei Ordinária. 

Neste ponto a Constituição faz remissão ao Atos das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) Artigo 71,1º, que autorizou a criação de um único fundo federal, que é a exceção à regra, por lei ordinária, não estendendo a permissão para outros. 

Acredito que nesse ponto se encontra uma divergência de entendimento por parte dos autores da lei em questão e que abre a brecha para a reclamação judicial dos setores envolvidos.

Quem quiser conferir na íntegra o texto das ADCT e confirmar o que estou falando, basta conferir e correlacionar o texto do  artigo 165, §9º da Constituição Federal: https://bit.ly/3BFoIwT ; artigo 71, § 1º do ADCT: https://bit.ly/3xTOknf; e, artigo 45, único, Constituição Estadual: https://bit.ly/3kMhQYw.

Do ponto de vista legal, os fundos são inconstitucionais e pelos menos este, neste diapasão, passivo de ser anulados pelo judiciário. Mas para isto, é necessário que os envolvidos se rebelem, pois, também de acordo com a Constituição, esse poder (judiciário) precisa ser provocado.

Então, diante destas humildes colocações estão abertas as discussões sobre constitucionalidade do tributo em questão.

* Wiston C. G. Chaves é advogado especialista em Direito Tributário, OAB-MT 22.656/O, e sócio da Wiston Chaves Sociedade Indiv. de Advocacia, OAB-MT 1404.