Capítulo 14

Omissão de socorro 
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Art. 135. Deixar de prestar assistência , quando possível fazê-lo sem risco pessoal,à criança abandonada ou extraviada ou a pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave iminente perigo; ou não pedir, nesses casos o socorro da autoridade pública:
Pena- 1 (um) a 6 (seis ) meses , ou multa .
Paragrafo único. A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão corporal de natureza grave, e triplica se resulta em morte.
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1.Introdução
O fato de vivermos em sociedade implica numa séries de direitos e deveres de uns para com os outros . è melhor que seja assim . Mesmo que pensamos egoisticamente somente em nossos direitos, fato é que, em determinadas situações , seremos chamados agir até mesmo contra nossa vontade. Existem um dever agir, necessário não somente ao convívio social , mas a manutenção da própria sociedade em si, que é dever de solidariedade.
Como não podemos contar com uma boa vontade de todos faz se necessário normatizar esse dever de solidariedade esclarecendo , em algumas situações , quando devermos agir sob pena de sermos responsabilizados criminalmente por nossa inação.O fato de virarmos as costas ao nosso semelhante  que vive um momento de perigo não criado por nós, será objeto de reprimenda penal.
Assim é o caso de delito de omissão de socorro.
A omissão de socorro encontra -se no rol dos crimes omissivos denominados próprios. Nessa oportunidade , faz-se mister ressaltar a dilema  existente entre as omissões  próprias e as omissões impróprias.
Os crimes omissivos próprios são aqueles cuja a omissão vem narrada expressamente pelo tipo penal  incriminador. O caso da omissão de socorro trata -se de vala comum , ou seja, um lugar onde se amoldarão os comportamentos , como regra, de todos aqueles que não gozarem  do status de garantidores.
Ao contrario, os crimes omissões  impróprios não se encontram tipificados expressamente na lei penal. Na verdade somente podemos visualizar o comportamento omissivo  do agente  no tipo penal em razão do fato de que a norma que transforma o agente em garantidor é considerada como norma de extensão, vai  dizer, aquela que tem por finalidade ampliar  figura típica, afim de que ela não sejam abrangidos casos que ela não previu expressamente.
O legislador penal brasileiro resolveu  por bem apontar expressamente aqueles que , em razão de determinadas situações, deveriam gozar desse status de garantidor , dizendo em seu art.13§2º, alíneas a, b, c, o seguinte:
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 “2º A omissão é penalmente  relevante quando o emitente devia e podia agir para  evitar o resultado. O dever de agir a incube a quem :
 a)tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;
 b) de outra forma , assumiu o responsabilidade de impedir o resultado ;
 c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência e resultado.
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Já tivemos oportunidade de salientar , quando do estudo da Parte geral do Código Penal , que pela redação  inicial do artigo podemos observar que a lei penal exige a conjugação de duas situações : o dever de agir (elencados nas alíneas a,b e c) como poder de agir.
O dever de agir elencados nas alíneas do § 2º do art. 13 do código penal, é considerado, na definição de Sheila de Albuquerque Bierrenbach, um dever especial de proteção.
 “Dever específico, imposto apenas ao garante. Diverso daquele outro dever nascido,  de forma imediata, da norma preceptiva, contida na parte especial  do código, que  obriga a todos  indistintamente. Deste modo , a luz do art. 135 do estatuto penal  que tipifica “omissão de socorro”cabe a todos cumprir o mandamento legal , agindo   para evitar ou tentar evitar que o perigo que ronda o bem jurídico protegido pela  norma efetive-se, transformando -se em dano . trata-se , pois de dever genérico  de  proteção”.
Merece ser frisado que ali , quando elenca as situações  nas quais surge o dever de agir, fazendo nascer  daí a posição de garantidor , não exige que o garante evite, a qualquer custo, o resultado.O que a lei faz é despertar o agente para a sua obrigação, e se ele realiza tudo o que estava a seu alcance, a fim de evitar o resultado lesivo que , mesmo com seu esforço, vem se produzir, este não lhe poderá ser imputado .Assim, por exemplo, se um salva -vidas, percebendo que alguém está se afogando , prontamente lhe presta socorro,valendo -se de todos os recursos que tinha a sua disposição, mas ainda assim, ocorre  o resultado morte, não podemos atribuí-lo ao agente garantidor, visto que no caso  concreto, ele tentou, nos seus limites, evitar sua produção. Concluído ,a lei exige que o garantidor atue afim de tentar evitar o resultado. Se não conseguir, mesmo depois de ter realizado tudo que estava a  seu alcance, não poderá ser responsabilizado.
Mas o dever de agir não é suficiente para  que se possa imputar o resultado lesivo ao garante . É preciso ainda que, , nas condições sem que se encontra, possa atuar fisicamente, uma vez que mencionando   § 2º do art.13 obriga a conjugação de dever de agir com o poder de agir. Ainda na lição de Sheila Albuquerque Bierrenbach,
 ” o dever de agir, que deflui das posições de garantias elencadas nas alíneas do art.  13 § 2º não prescinde da possibilidade real , fisica, de atuar do garante . vale dizer ,  sua presença física, quando o perigo se instala  ou está na iminência de instalar-se  sobre o bem jurídico , bem como a possibilidade de salvá-lo , convenientemente.”
A impossibilidade física afasta a  responsabilidade penal do garantidor por não ter atuado no caso concreto, quando em tese, tinha o dever de agir.
Conforme assevera Juarez Tavares,
“Integra também  o tipo dos delitos omissivos a real possibilidade de atuar , que é, por sua vez, condição da posição de garantidor.Não se pode obrigar a ninguém a agir sem que  tenha a possibilidade pessoal de fazê-lo.A norma não pode simplesmente obrigar a todos , incondicionalmente, traçando, por exemplo, a seguinte sentença :”Jogue-se na água para salvar quem está afogando”.Bem , se a pessoa não sabe nadar, como irá atirar na água para salvar quem está se afogando?Essa exigência incondicional é totalmente absurda e deve ser considerada como inexistente ou incompatível com os fundamentos da ordem jurídica”.

Isso significa que somente podem aplicar o delito de omissão de socorro aqueles que não gozem desse especial status de garantidor , pois esse último terá que responder pelo resultado , quando devia e podia agir a fim de evitá-lo e não fez.
Podemos concluir a diferença entre as omissões  próprias e impróprias segundo as lições de Calderón  Cerezo e Choclán Montalvo:
 “Os delitos próprios de omissão se esgotam na não  realização da ação requerida  pela lei ;ao contrário, nos delitos “impróprios”ao garante se impõe o dever de evitar  o resultado, pertencendo ao tipo a produção do mesmo”.
À medida que as discussões, que são muitas, forem acontecendo , teremos oportunidade de identificar quando estaremos diante de uma omissão própria  ou de uma de natureza imprópria..
Com o objetivo de que todos os raciocínios que serão levados a efeito mais adiantes sejam bem compreendidos, é preciso alertar, ,ainda , para o fato de que nas chamadas omissões impróprias a norma constante do tipo penal  incriminador é  de natureza proibitiva, a exemplo do que ocorre com o artigo 121 do Código Penal, que proíbe a conduta de matar alguém.
Assim, para que não reste dúvida quando uma omissão poderá ser considerada própria ou imprópria, teremos de aferir o comportamento  previsto no tipo  penal. Se a conduta for comissiva, a exemplo do mencionado art. 121 do diploma repressivo que prevê o comportamento matar alguém , e isso pressupõe um fazer, uma conduta positiva,a infração penal poderá ser praticada via omissão, desde que o agente seja apontado como garantidor.Nesse caso, a norma de extensão prevista no 2º do art. 13 DO Código Penal , ampliará a conduta constante no tipo mencionado art. 121 , a fim  de que nele seja previsto não só a comissão de matar , mas também entendo que da omissão  do agente , quando devia e podia agir, poderá ocasionar esse mesmo  resultado.
Ao contrário , as normas existentes nas omissões próprias são sempre de natureza mandamental . ou seja, o tipo penal prevê um comportamento omissivo , impondo ao agente um fazer algo afim de evitar o resultado por ele previsto (dano ou perigo).
Sintetizando ,as normas proibitivas, como o próprio nome identifica, proíbem um determinado comportamento  (v.g.,no art. 135 do código penal  quando a lei penal usa a expressão deixar de  prestar assistência […], o que o tipo penal está exigindo , na verdade, é que  o agente fala alguma coisa, sob pena de ser responsabilizado pelo resultado por ele previsto).
No caso específico no artigo 135 em estudo , quando a lei penal  cala em deixar prestar assistência , quando possivel fazê-lo, sem risco pessoal […] oque ela está querendo , na verdade, é que  o agente  faça alguma coisa quando havendo risco para sua pessoa, deparar com aquelas situações previstas pelo tipo incriminador. A norma , neste caso , está mandando  o agente fazer alguma coisa, ou seja assumir uma postura positiva no sentido de evitar a probabilidade de dano existente para aquelas pessoas constantes na narração típica.
O núcleo deixar está colocado no texto no sentido de não fazer algo, ou seja , não prestar assistência , não assistir , não ajudar quando possível fazê-lo, sem risco pessoal,^à criança abandonada ou extraviada, ou a pessoa inválida ou ferida , ao desamparo ou em grave iminente perigo ; ou não pedir , nesses casos, o socorro da autoridade pública.
Por criança abandonada ou extraviada devemos entender aquela que, de acordo  com o art.2º  do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90)não tenha, ainda, completado 12 anos  de idade e que tenha, por algum motivo, sido abandonada a própria sorte por aqueles que eram seus responsáveis ou , no  caso da criança extraviada, que tenha com ele perdido o contato ou vigilância não sabendo retornar ao seu encontro .
Pessoa inválida, segundo concepção de Hungria, “é toda aquela que , entregue a si mesma, não pode prover a própria segurança, seja isto  por suas próprias condições normais ou por acidente (Velhos , enfermos, aleijados, paralíticos, cegos etc.).
Pessoa caso fortuito, e aquele que tem ofendida sua integridade corporal ou saúde, seja por ação de terceiros , caso fortuito ou até mesmo por vontade própria, como no caso daquele que tentou contra a própria vida e conseguiu sobreviver, sendo incapaz de, por si mesmo , buscar auxilio a fim de evitar a produção de um dano  mais por a sua pessoa.
Em ambas as hipóteses , ou seja , pessoa inválida ou ferida, a vitima deve encontrar-se ao de amparo, isto é , abandonada, sem os cuidados  exigidos à manutenção de sua integridade corporal  ou saúde , bem como da sua vida.
Hungria assevera ser “grave e iminente o perigo que ameaça atualmente a vida da pessoa ou, de um modo notável, a sua  incolumidade física ou fisiológica”.
A segunda parte do caput do art. 135 do Código Penal traduz  um comportamento alternativo, assim redigido:ou não pedir, nesses casos o socorro da autoridade pública.
Isso significa que o agente tem uma escolha, vale dizer, ou presta, ele próprio, o socorro, quando possível  fazê-lo sem risco pessoal , ou mesmo não havendo o mencionado risco , pode optar por pedir o socorro da autoridade pública?
A resposta só pode ser negativa, segundo entendemos.O socorro deve ser prestado imediatamente por aquele que , nas condições em que se encontra,tenha plenas condições de fazê-lo.. Quanto mais rápido o socorro , dependendo da hipótese, melhores serão as possibilidades de serem minimizados os riscos para saúde ou para a vida da vítima.
Entretanto não sendo possível para o agente prestar , ele próprio o socorro , ai, sim, deverá pedir o auxílio das autoridades competentes .Nesse sentido , são as lições de Luiz Regis Prado, quando aduz:
 “Ao encontrar o sujeito passivo, fica o agente adstrito a uma assistência direta (deve prestar  assistência pessoalmente) ou indireta (deve solicitar o socorro da autoridade pública).
Não cabe, porém,ao sujeito ativo optar, ao seu  talante, por uma ou outra alternativa.Em determinadas hipóteses , a situação de perigo em que se acha a vítima impede a demora na prestação  do socorro de forma que simples comunicação daquela autoridade pública  resultar inoperante. Diante de casos de urgência , a intervenção posterior posterior da autoridade será fatalmente inútil, o que compele o agente a prestar assistência diretamente,  desde que possa  fazê-lo sem risco pessoal. O socorro , aqui deve ser imediato , equivalendo a demora do agente ao descumprimento do comando de agir.
Logo o recurso autoridade pública (assistência  mediata) é antes supletivo ou subsidiário, ou seja, é cabível apenas quando revelar se revelar capaz  de arrostar tempestivamente o perigo  ou quando a assistência direto a oferecer riscos  a incolumidade do agente”.
Imagine-se a hipótese daquele  que, numa lagoa , percebendo  que a vitima estava se afogando  porque  não sabia nadar, deixe  de prestar o socorro , pôs nesse caso, corria risco  pessoal , contudo deverá socorrer -se de autoridade pública competente.
Como a própria lei penal esclarece , somente responderá pelo delito de omissão  de socorro o agente que podia prestar assistência sem risco pessoal.Havendo  risco para o agente , o fato será atípico  no que diz respeito à sua assistência direta, mas não estime a responsabilidade , se também podendo , não procura o socorro da autoridade pública.
Não havendo possibilidade de assunção de qualquer dos comportamento,  vale dizer , prestar, diretamente a assistência , ou buscar o socorro da autoridade pública competente, o fato será atípico.
Questão deve ser esclarecida diz respeito a quem  se amolda ao conceito  de autoridade pública, Juizes, Promotores de justiça , por exemplo, gozam do status  de autoridade pública.Mas será essa autoridade a que se refere a lei penal?Obviamente que não, mas sim , aquelas que por definição legal, tenha o dever de afastar  o perigo , como acontece com os bombeiros e policiais.
Nesse sentido Guilehrme de Souza  Nucci preleciona  que autoridade pública 
 “não é qualquer “autoridade pública”, ou seja, funcionário do estado  que tem a  obrigação de atende aos pedidos de socorro.
 Por outro lado é dever de quem aciona a autoridade buscar  quem realmente pode  prestar  assistência.Muito fácil seria, para  alguém  desvincular  do dever de buscar  ajuda concreta, ligar, por exemplo, para a casa de um promotor de justiça – que não  tem essa função pública -dizendo que há um ferido no meio da rua, aguardando  socorro.É curial  que o indivíduo  acione os órgãos competentes, como a policia e os  bombeiros”.
Pode ser, contudo , que esse dever recaia sobre os juízes e promotores quando estivermos diante de situações , por exemplo, envolvendo crianças abandonadas ou extraviadas.Tudo na verdade, vai depender da situação.
Como bem ressalvado por Guilherme de Souza  Nucci, não tem sentido  socorrer-se a um promotor de justiça , por exemplo, para que ele faça um resgate de uma pessoa que está se afogando .Não é função  do Ministério Público  e do promotor de justiça especificamente, esse tipo de atividade. A autoridade competente, aqui, seria, v.g. alguém pertencente ao corpo de bombeiros,salva -vidas etc.
Entretanto, pode ser encarada como autoridade competente prestar auxilio o Promotor de justiça  que atua em uma promotoria especializada na proteção  de Crianças e Adolescentes, na hipótese acima mencionada, envolvendo crianças abandonadas.
Concluído, devemos apontar , no caso concreto, a autoridade que seria  a competente a fim de prestar, subsidiariamente, o socorro exigido.

2. Classificação Doutrinária
Crime comum quanto ao sujeito ativo e próprio  om relação ao sujeito passivo, nas hipóteses em que a lei exige  dele uma qualidade especial ;de perigo concreto (devendo ser demostrando que a omissão do agente trouxe , efetivamente, uma situação de perigo  para a vítima);podendo ser considerado, dependendo da situação, unissubsistente ou plurissubsistente;transeunte (como regra).
3. Objeto Material e Bem Juridicamente Protegido
O crime de omissão de socorro, como nos induz o capitulo lll do Título l da Parte Especial  do Código Penal , tem como bens juridicamente  protegidos a vida e a saúde . Dessa  forma , somente se constituirá em omissão de socorro quando o  agente de prestar assistência , quando possível fazê-lo, sem risco pessoal , a criança abandonada ou extraviada, ou a pessoa inválida ou ferida ao desamparo  ou em grave eminente perigo para sua vida ou para a sua saúde .
Assim não haverá omissão de socorro quando algu´me por exemplo , percebendo que uma senhora , dentro de um ônibus coletivo , está sendo vitima de um delito de furto  nada faz para tentar evitá-lo.
Sua inercia em evitar a subtração dos bens pertencentes a vítima não importará  na sua responsabilidade penal pelo delito de omissão de socorro, uma vez que o bem em questão não é a vida ou a saúde, mas, sim ,  o seu patrimônio.
Objeto material do delito de omissão de socorro é a criança abandonada ou extraviada, ou a pessoa inválida ou ferida, ao desamparo que se encontra na situação de grave  e iminente perigo.
4.O Sujeito ativo e o Sujeito Passivo
O delito de omissão de socorro é comum  com relação ao sujeito  ativo, podendo, portanto , ser praticado por qualquer pessoa que não goze do status de garantidora , uma vez que, nesse caso o agente teria de responder pelo resultado que devia e podia ter evitado
O art. 135 do Código Penal aponta comum de seus sujeitos passivos a criança abandonada ou extraviada. Nesse caso o delito deve ser entendido como próprio, uma vez que o tipo delimita o sujeito passivo àqueles que se amoldem a essa definição de criança .Caso não seja uma criança  que esteja por exemplo, extraviada,perdida , o fato será atípico pois o sujeito em tese não se amoldará na exigência  contida no tipo penal .Conforme afirmamos , entendemos como criança aquela que nos termos do artigo 2º do ECA, não completou ainda, 12 anos de idade. Em sentido contrário,

Cezar Roberto Bitencourt afirma:

“Por longo período discutiu-se sobre o qual o limite de idade que , para efeitos penais , deve -se entender como criança, ante a omissão  do código Penal .O advento do estatuto  da criança  e do Adolescente-ECA- não resolveu essa desinteligência , ao considerar criança quem tiver menos de 12 anos (art. 2º).

Sustentamos, porém , que  a solução deverá continuar sendo casuística e que será criança e que será criança , para efeitos penais , toda aquela que, concretamente, for incapaz de autodefesa”.

 

Apesar da afirmação do renomado professor gaúcho , entendemos , permissa venia, como melhor  a posição que adota o conceito de criança traduzindo pelo Estatuto que lhe é próprio , por questões  de segurança.Há situações em que , sem qualquer dúvida, o dado  de natureza objetiva auxilia a aplicação da lei penal, como acontece hoje com o conceito de idoso, traduzindo pela Li nº 10741/2003, que definiu  como aquela pessoa  com idade igual ou superior a 60 anos.

Antes da edição do Estatuto do Idoso, havia o Código Penal uma circunstância  agravante, prevista na  alínea h do inciso  ll do art. 61, que previa  um aumento na pena -base aplicada ao agente quando o crime  tivesse sido cometido  contra velho. Naquela época , o conceito de velho, além de pejorativo, não traduzia a segurança que  direito penal  exigia.Não havia tempo certo para se concluir se aquela pessoa já poderia ser considerada velha , uma vez que se levava em conta, tão somente, sua condições pessoais, suas debilidades etc.Isso trazia,segundo entendemos, uma enorme insegurança  jurídica.Hoje, como dissemos , o dado é de natureza objetiva, que facilita enormemente a aplicação da lei penal .

Veja- se, por exemplo, a hipótese de aplicação do chamado erro de tipo. Com muito mais facilidade podemos concluir se  o agente perceba que uma pessoa  se encontra extraviada. Contudo , o agente supõe que, em decorrência de seu físico, a vitima tenha, segundo ele, aproximadamente 16 anos de idade. Tal raciocínio afastaria a sua responsabilidade penal pelo delito de omissão de socorro, pelo menos no que diz respeito a sua primeira parte, ou seja, quando ao sujeito passivo ser uma criança abandonada ou extraviada.

Se para o agente, de acordo com a avaliação equivocada que cometeu, a vítima tinha 12 anos de  idade, nao podia mais ser considerada criança, razão pela qual seu comportamento seria atípico.

Pode ser que o fato se adapte à segunda parte do art.135, ou seja, que diga respeito à pessoa inválida ou ferida, mas não mais ao fato de ter deixado  de socorrer a criança. uma vez que ela se amoldava segundo a concepção do agente, a esse conceito .

Enfim ,o que estamos querendo ressaltar é o fato  de que, quando trabalhamos  com dados de natureza objetiva, as aplicações e a interpretação da lei penal  ficam , sobremaneira, facilitadas.

Também poderá ser sujeito passivo do delito de omissão de socorro qualquer pessoa que se encontre  inválida ou ferida, não importando , aqui, a sua idade ou sexo.

Pode acontecer que uma criança  ferida, que não esteja  abandonada ou extraviada, necessite de socorro.Assim qualquer pessoa poderá ser considerada sujeito passivo  de delito em estudo, desde que se encontre numa situação de invalidez, ou mesmo ferida, fatos esses que colocam em grave e iminente perigo.

5.Consumação e Tentativa

Questão extremamente interessante e controvertida diz respeito ao momento em que se tem por  consumado o delito de omissão de socorro.

     Noronha afirma  que o delito de omissão de socorro consuma-se “no momento e no lugar em que o sujeito ativo não cumpre o ato devido”.Hungria ; numa definição muito assemelhada à de Magalhães Noronha, diz que a omissão de socorro “consuma-se  no momento e no lugar  em que se verifica o inadimplemento do dever de assistência”.Anibal Bruno . a seu turno, afirma: “Consuma-se o crime no   omento  em que o emitente toma conhecimento da necessidade de socorro e deixa de prestá-lo.A consumação é instantânea.Excepcionalmente, porém, poderá a situação de perigo prolongar-se o emitente cônsio da sua duração, continuar a omitir-se, estendendo assim, o momento consumativo” .Segundo Luiz  Regis Prado, “no crime de omissão de socorro, a consumação se verifica quando o sujeito ativo não presta socorro, ainda que outro o tenha feito posteriormente e , de consequência, impedido  a efetiva  lesão  da vida ou da saúde  da vitima (delito instantâneo)”. Cezar Roberto Bitencourt prelaciona: “Consuma-se  a omissão de socorro no lugar  e no momento em que a atividade devida tinha de ser realizada, isto é, onde e quando o sujeito ativo deveria agir e não fez”.

     Como se percebe pelos textos  colacionados , não há muita diferença entre as conclusões  a que chegaram renomados autores.Na verdade, devemos apontar o momento no qual a inação , ou seja, a negação da prestação de socorro já pode  ser entendida como no momento da consumação do delito em estudo.

     Na introdução que fizemos ao iniciarmos o estudo  dos crimes de perigo , dissemos que, em um enfoque de cunho garantista, não podíamos admitir os denominados crimes de perigo abstrato, nos quais o simples comportamento do agente trouxe , efetivamente, perigo de dano para o bem juridicamente protegido.

     A omissão de socorro, com crime de perigo que é,não poderá também  fugir a esse raciocínio.

     Assim , devemos apontar, para fins de conhecimento  da consumação  do delito de omissão de socorro, quando a inação do agente trouxe  efetivo  perigo para a vida ou para a saúde  da vítima.Caso isso não tenha ocorrido , ou seja, se a negação do agente em socorrer a vítima, por exemplo, não puder ser apontada como perigosa em sentido  concreto , conclui-se , que o delito não foi consumado.

     Imagina-se a hipótese, obviamente que de laboratório, como é da característica do Direto Penal , em que o agente perceba  que alguém esteja se afogando .Sendo um exímio nadador , n;ao corre risco pessoal na prestação do salvamento, podendo , portanto, fazê-lo.Quando  vai adentrar no mar , o agente percebe que a vítima é sua maior inimiga.Nesse instante, interrompe sua ação e siz a sí mesmo: “Não vou socorrer , Se fosse outra pessoa, com certeza, tentaria  o resgate.Mas essa ai , a pessoa que mais odeio na vida, não vou socorrer”. Para fins de raciocínio, suponha-se que nesse momento instante em que o agente decida não prestar socorro, para a felicidade da vítima, passe por ali  um surfista que , percebendo que ela estava prestes a se afogar, efetue o resgate.

     A pergunta que devemos fazer aqui é a seguinte: Embora o agente tenha se recusado a prestar socorro , podendo fazê-lo se risco pessoal, pelo fato de ter sido a vitima resgatada basicamente no mesmo instante em que se deu a solução  de não prestar socorro , deveria ele, ainda assim , ser responsabilizado pelo delito em exame ?

Resumindo a indagação :a omissão  do agente trouxe efetivamente, perigo concreto para avida ou a saúde da vítima?

     Se respondermos negativamente, teremos  de concluir, em sintonia com a natureza dos crimes de perigo concreto , que o comportamento  do agente é atípico, não havendo que se falar  em consumação, mesmo que tenha havido , em  tese, omissão por parte do agente em prestar socorro.

     Dessa forma, não é a simples  omissão em socorrer, ou seja, a negativa em prestar socorro, que consuma o delito  em exame , mas, sim a negação do socorro que importa,concretamente, em risco  para a vida ou para a saúde da vítima.

O segundo raciocínio diz respeito à possibilidade de tentativa do delito de omissão de socorro.

Juarez Tavares assevera:

   Nos crimes omissivos próprios não se  admite tentativa porque, uma vez que a omissão esteja tipificada na lei com tal,se o sujeito se omite, o crime já se consuma; se o sujeito não se omite , realiza ele o que lhe foi  mandado”

    No  mesmo  sentido , afirma Cezar Roberto Bietencourt:

“A omissão de socorro, crime omissivo próprio ou puro, por excelência , não admite a tentativa, pois não exige um resultado naturalístico produzido  pela omissão”.

6.Elemento Subjetivo

      O delito de omissão de socorro somente admite a modalidade dolosa, seja o dolo direto ou eventual , não se punindo, portanto, a omissão de socorro a título.

Imagine -se a hipótese em que o agente, surfista profissional , perceba  que a vítima esteja se afogando.Não correndo qualquer risco pessoal, decide prestar socorro.Contudo , antes de entrar  no mar, resolve fazer uma rápida ligação para sua namorada, dizendo -lhe  que se demoraria  um pouco  mais  encontrá-la, pois teria de voltar a entrar imediatamente no mar, a fim  de prestar socorro.

     O tempo que o agente levou para concluir  a ligação, ou seja, menos de 30 segundo , seria o suficiente para que, quando alcaçasse a vítima , esta se afogasse. Pegunta-se: Deveria, no caso concreto, ter ingressado no mar imediatamente, sem se preocupar em avisar sua namorada do se inevitável atraso para o encontro marcado entre eles.

     Podemos visualizar , talvez, uma negligência no socorro, que foi, enfim prestado.

     Se não houve recusa, característica do elemento subjetivo exigido pelo tipo , ou seja, o dolo , o fato não poderá  ser atribuído ao agente a título  de omissão de socorro, não se admitindo , pois , sua  responsabilidade penal  a tpitulo  de culpa.

Não concordamos , ainda , permissa venia, com o raciocínio de Cezar Roberto Bietencourt, quando diz:

“É necessário que o dolo abranja somente a situação de perigo :O dolo de dano exclui o dolo de perigo  e altera a natureza do crime.Assim , se o agente quiser a morte da vítima , responderá por homicídio.Elucidativo, nesse sentido, o exemplo de Damásio de Jesus, que reflexiona: “Suponha-se que o agente, sem culpa , atropele a vítima.Verificando tratar-se  de desafeto, foge do local , querendo sua morte ou assumindo o risco de que ocorra em face  da omissão de assistência.

Responde pelo delito  de Homicídio”.

     Inicialmente, porque o agente, mesmo querendo a morte da vítima que se encontrava numa situação  de perigo  grave e iminente, somente poderia  responder pelo resultado morte a título de homicídio se gozasse o status de garantidor Não se atribuir o delito  de homicídio ao agente que nada fez no sentido  de criar o risco  da ocorrência desse resultado , ao contrario do garantidor que, em razão de seu dever originário das alíneas a, b, c do § 2º do art.13 do Código Penal , responde pelo resultado  que devia e podia evitar.

     Assim , entendemos que não há  qualquer  diferença entre o agente não querer  prestar o socorro , por exemplo, daquele que não presta  o socorro , não tendo criado a situação  de perigo , almejando , com sua  inação, um resultado de dano, como é o caso proposto pelo renomado autor gaúcho , em que o agente , com sua omissão , pretendia a morte da vítima.

     Dessa mesma forma , entendemos não ser pertinente o exemplo criado por Damásio, referindo por Cezar Bietencourt, em que o agente atropela a vítima sem culpa e foge, sem prestar c=socorro, querendo sua morte , por tratar-se de ser seu desafeto.

     Nesse caso , devemos aplicar o raciocínio do chamado dolo subsequente, que não tem  qualquer repercussão  na esfera penal .

     Raciocinemos quadro  a quadro , a fim de que os fatos  sejam melhor compreendidos.

Em primeiro  momento , o agente, sem culpa , atropela  a vítima ,Se fugisse do local do evento , deixando tão somente de prestar socorro, crime por ele  cometido seria i previsto no art.304 do Código de Trânsito brasileiro, que diz:

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Art 304. Deixar o condutor do veículo ,na  ocasião do acidente , de prestar imediato socorro à vitima , ou , não  podendo fazê-lo diretamente, por justa causa, dexar de solicitar auxílio da autoridade pública;

[…]

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     É entendimento pacífico na doutrina que tal omissão somente poderá ser atribuída ao motorista que atropelou  o pedestre sem que tenha agido  culposamente, pois, em caso de ter agido , por exemplo, de forma imprudente causando lesões ou a morte na vít, sua omissão em prestar o socorro seria considerada como causa especial  de aumento de pena , prevista nos parágrafos únicos dos artigos  302 e 303 do Código de Trânsito brasiliero .

     Voltando ao exemplo proposto por Damásio, se o agente , depois  de atropelar sem culpa a vítima, perceber que se trata de um desafeto , e aproveitando-se da oportunidade , não lhe  presta o socorro almejando a morte dela , também , nesse caso , deverá responder tão somente pelo delito  de omissãomde socorro, previsto no art.304 acima  transcrito.

     Isso porque , para que o agente pudesse responder pelo resultado morte a títuo de homicídio doloso, deveria , como afirmamos , se considerado como garante.

     A primeira vista poderiamos pensar que pelo fato de o agente ter atropelado a vítima, mesmo que sem culpa, passaria a gozar o statud de garantidor.Contudo, quando a alínea c do § 2º do art,13 usa a expressão como seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado, traduzindo uma situação em que a doutrina denomina de ingerência, é preciso que o comportamento anterior tenha sido culposo, o que não ocorreu no exemplo fornecido.

Por amor a verdade , não poderíamos deixar de ressaltar que a questão é controvertida. Dissertando sobre o tema, Sheila Bierrenbach elrta:

“Na verdade a doutrina e a práxis não se atendem se quer a cerca dos requisitos de que se deve revestir o atuar prévio para transformar o ingerente em garante.Imprudente , antijurídico, despido de culpa, objetivamente injusto ;Ainda que sem culpa ; objetivamente contrário ao dever ;culposo;ou mesmo não culposo e inconsciente, são apenas, alguns dos atributos que juristas de renome apontam no atuar precedente, que dá origem a posição de arante sob exame”.

     Embora, conforme salientado por Sheila Bierrenbach, a doutrina não tenha ainda pacificado o entendimento no sentido de apontar a situação na qual o ingerente é transformado em garantidor, nossa posição , ancorada no princípio da culpabilidade, é no sentido de somente transformá-lo em garante quando for culposo o  comportamento precedente, causador da situação de perigo , a razão pela qual não podemos concordar com a situação proposta por Damásio, ratificada por Cezar Roberto Bietencourt.