OPINIÃO

*O risco de comunicar mal na pandemia: o caso OMS

por Lucas Rodrigues

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Declaração dúbia alimentou crenças e pode virar uma verdadeira metralhadora giratória

 

Uma declaração dúbia dada pela epidemiologista Maria Kerkhove, da OMS, causou – e deve causar por um bom tempo – um prejuízo grande às medidas contra o avanço do coronavírus, especialmente no Brasil. A polêmica começou após ela declarar, em coletiva de imprensa, que estudos preliminares “indicam” que dificilmente os assintomáticos poderiam transmitir a covid-19. Após a confusão causada, tanto a cientista quanto a OMS se retrataram para reforçar que a pessoa contaminada que em um primeiro momento não apresenta sintomas, pode apresentar no futuro – não tendo como dizer categoricamente quem é assintomático ou não, sendo todos potenciais vetores de transmissão.

Não foram necessárias mais que algumas horas para que essa declaração fosse divulgada em todo o mundo, e para que passasse a ser usada por grupos políticos e ideológicos como forma de influenciar as pessoas a flexibilizarem o isolamento e as medidas sanitárias – mais do que o brasileiro já tem feito por conta própria. Se você participa de algum grupo de WhatsApp, possui qualquer rede social ou convive com alguém em sua casa ou trabalho (ou seja, se você existe) deve ter lido, visto ou ouvido várias opiniões, montagens e publicações sobre esse tema. E o dano dessa informação, podem ter certeza, será gigante.

A questão que coloco em discussão é: por que uma fala, mesmo depois de retratada, pode gerar tantos prejuízos? Porque as pessoas estão acreditando com tanta força nisso e encarando como um “libera geral” ou “foi tudo uma farsa”? Qual a responsabilidade de quem a proferiu? Qual o risco de divulgar informações inconclusas em meio a uma pandemia?

Vamos por partes, partindo de onde saiu a informação.

1 – A comunidade científica nunca foi tão demandada pela mídia quanto agora. Tivemos outras pandemias nas últimas décadas, mas nenhuma tão global quanto essa, e com centenas de formas de consumir informação, cada vez mais urgentes e em tempo real. Médicos e cientistas não estão acostumados a conceder entrevistas, apenas vez ou outra, de forma muito pontual, sobre assuntos que possuem pleno conhecimento. O jogo virou. Agora, precisam conceder entrevistas o tempo todo sobre um assunto que ainda estão descobrindo. E qual o preparo que possuem, em termos de trato com a mídia? A priori, muito pouco ou nenhum.  Estão descobrindo as “manhas” da comunicação com o bonde andando.

2 – O quão perigoso isso pode ser? Basta lembrar que a OMS é a maior autoridade de saúde do planeta e qualquer declaração, protocolo, documento ou orientação sobre o coronavírus terá enorme influência nas medidas adotadas em todos os países, estados e cidades do mundo, assim como na conduta individual de bilhões de cidadãos. Uma informação errada ou uma declaração mal colocada, na prática, significa gente morrendo.

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Comunicar mal, no caso da OMS, é ligar uma metralhadora giratória, ou talvez um disparador de ogivas giratório, considerando a quantidade de pessoas que estão sob risco de contrair covid-19 e falecer. É preciso estabelecer protocolos mais sensatos quanto à divulgação de pesquisas em andamento, assim como de medicamentos que podem ou não ser eficazes. Não falo em censurar informações, ou omití-las, mas em avaliar o impacto delas num mundo pandêmico. Já tivemos o precedente da cloroquina como um exemplo claro disso. Fazem estudo dizendo que não serve, depois questionam o estudo, voltam a estudar a substância, e a população fica desorientada. Outros agentes políticos a “vendem” como a cura.

O resultado: cidadãos fazendo festinha, aglomeração, saindo nas ruas sem máscara, contaminando os outros sem medo de ser feliz, porque compraram cloroquina e “não vai dar nada”. Pessoas relaxando o isolamento social e acelerando o contágio, crentes de que a cloroquina irá salvá-las. Depois veio o medicamento Annita. Agora, ambos os remédios estão faltando na maioria das farmácias para aqueles que realmente precisam.

O mundo todo está desesperado por uma vacina, um remédio ou uma solução milagrosa. E isso quintuplica a necessidade de cautela na divulgação de pesquisas inconclusas. A OMS não pode “achar” que algum medicamento funciona ou “acreditar” que assintomáticos não transmitam o vírus, e comunicar isso como se fosse uma informação qualquer. Deve divulgar isso quando possuir elementos concretos para sustentar a informação a longo prazo, evitando o alarde geral.

Se alguém duvida do poder de devastação, faça uma breve pesquisa nas redes sociais, nos comentários dos sites de notícias, nos grupos de WhatsApp e pergunte a opinião de pessoas próximas. Vai se surpreender com a quantidade de pessoas já crentes de que todas as medidas restritivas foram desnecessárias e que é preciso voltar à plena normalidade, entoando a palavra “OMS” como chancela para convalidar o absurdo.

3 – Isso nos leva ao terceiro ponto. Como tanta gente pôde interpretar uma fala dúbia a esse extremo, mesmo depois de uma rápida retratação? Temos que partir da premissa de que a comunicação não é uma linha reta e não ocorre de maneira passiva. Quando alguém (emissor) fala “A”, não necessariamente o ouvinte (receptor) vai entender “A”. Há uma infinidade de variáveis que vão modificar a forma como o receptor irá compreender essa informação. Uma das principais, além do contexto geral, é o estado de ânimo. Se alguém chegar perto de mim e me xingar às 14h, muito provavelmente terei uma reação moderada. Se fizer o mesmo às 11h50, quando estou morrendo de fome e aguardando o almoço, talvez a reação seja menos cortês, ainda que o xingamento tenha sido igual.

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Não é diferente a forma como a informação circula neste momento. Não estamos no mundo “normal” e nem no nosso estado de ânimo comum. Estamos tristes, ansiosos, angustiados, tentando manter o controle e a sanidade mental após o mundo virar de cabeça pra baixo. E precisamos de esperança. Diante de milhares de notícias contendo uma desgraça maior que a outra, ansiamos por alguma que nos diga o que queremos ouvir. E o que queremos ouvir? Que vai ter vacina, que vai ter remédio, que as coisas poderão voltar ao normal, que poderemos voltar a abraçar, festejar, circular, passear e fazer tudo o que fazíamos antes.

Desta maneira, falas dúbias jogadas na mídia dando conta que boa parte das pessoas não transmitiria o vírus soam como música para os ouvidos de milhões de pessoas que aguardavam essa benção. É dar comida ao faminto. A neurocientista Tali Sharot descreve esse fenômeno como o poder da confirmação. “Quando fornece novos dados a alguém, a pessoa rapidamente aceita as provas que confirmam suas noções preconcebidas (conhecidas como crenças prévias) e avalia as contraprovas com olhar crítico”.

Levando em conta a tese da neurocientista, a retratação da OMS dificilmente vai fazer com que todas essas pessoas voltem atrás e mudem suas opiniões sobre o assunto, uma vez que a primeira declaração já foi suficiente para gerar milhares de outros conteúdos na internet que irão corroborar a informação equivocada.   “A riqueza de informações disponíveis nos torna mais resistentes à mudança, porque é muito fácil encontrar dados em apoio à nossa própria opinião […] Lemos atentamente blogs e artigos que apoiam nossas opiniões e podemos não clicar em links que nos dão uma abordagem diferente”. Sem contar o efeito “bolha” dos algoritmos da internet, que, por si só, já gerariam discussão para outro artigo.

Não estou a isentar a culpa de todas as pessoas que, de forma egoísta, esvaziam as prateleiras das farmácias e continuam aglomerando. Ou daquelas que não compreenderam a mensagem da forma que a OMS divulgou, ou da maneira que a mídia mostrou. Ou ainda daquelas que agem de forma irresponsável, mesmo tendo plena ciência dos riscos. Mas essas pessoas existem, são uma grande parcela da sociedade, e precisam ser levadas em conta na hora de bem comunicar. Porque muitas delas apenas tiveram dificuldade de compreender, leram errado ou foram influenciadas de forma equivocada ou mal-intencionada. E não é razoável que elas – e tantas pessoas ao redor delas – paguem com a vida pela falta de discernimento.

*Lucas Rodrigues é jornalista, escritor e pós-graduando em Jornalismo Empresarial e Assessoria de Imprensa.*

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OPINIÃO

O standard de provas na decisão de pronúncia e as informações do inquérito policial

Por Orlando Perri

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Orlando Perri

Juiz há quase trinta e sete anos, sempre me estremeceu a possibilidade de cometimento de injustiças na área criminal. Talvez por isso, na judicatura, tenha buscado refúgio em outras áreas do direito. Contudo, depois de exercer a Presidência do Tribunal de Justiça, o destino – sempre ele –, a fórceps, deu-me assento em uma das Câmaras Criminais, onde, como um bebê, ainda engatinho na matéria penal.

Não era minha intenção escrever um artigo acadêmico a propósito de tão palpitantes temas, como os referentes aos standards de provas no processo penal e a consideração das informações do inquérito policial na decisão de pronúncia. Foi a necessidade, nascida de um caso concreto que está sob minha relatoria, que me atiçou para entender um pouco melhor o nível de exigência probatória que o juiz criminal deve considerar em cada decisão que profere no processopor

O foco maior, no voto prolatado, foi estabelecer o standard de prova que o juiz deve trabalhar na pronúncia e a possibilidade de o juiz considerar as informações do inquérito policial para remeter o réu a julgamento popular. Meu propósito, em tornar públicas as considerações que expendi no julgamento, é despertar reflexões, especialmente nos juízes que atuam na área criminal.

OS STANDARDS DE PROVAS

Os standards de prova são modelos de constatação ou de verificação de fatos no processo, no nível e exigência que a lei considera como necessária e suficiente para aceitar como demonstrada uma ou mais proposições, segundo o grau de probabilidade que a decisão reclama.

Trata-se de técnica estabelecida como regra de decisão para que se possa admitir provada determinada hipótese, para os fins e consequências pretendidas por quem tem o ônus de demonstrar suas afirmações.

Em todas as áreas de conhecimento humano, incluindo as ciências naturais, as provas clínicas em medicina, as matemáticas, os estudos epidemiológicos, etc., o investigador trabalha com parâmetros que possa informar-lhe quando se pode considerar algo como provado .

No campo do direito, os standards se prestam a orientar o juiz e as partes informando-lhes o grau de corroboração que as provas devem atingir para que um enunciado fático possa ser considerado provado. As partes devem saber, de antemão, quais esforços devem empreender para alcançar a suficiência probatória exigida. Por isso, Jordi Ferrer Beltrán destaca como crucial a importância de definir, com claridade, todos os standards de prova que devem orientar as decisões proferidas no processo, uma vez que “sem eles não se pode pretender uma valoração racional da prova, nem um controle da valoração realizada” .

Conhecendo a parte seu ônus probatório e o standard de prova que o juiz exigirá para considerar provado o enunciado fático afirmado –, de acordo com critérios objetivos –, pode ela controlar o aval dado na decisão, diminuindo-se os riscos do solipsismo judicial.

Daí a importância de extrair da legislação quais os graus de constatação que as decisões tomadas no processo exigem para que um fato possa ser tido por provado.

Larry Laudan chega a dizer que nenhum procedimento penal que mereça seu nome pode ter lugar na ausência de um standard de prova. O dito standard serve como regra de decisão para que o julgador dos fatos alcance o veredicto do caso. Sem um standard de prova, o veredicto mesmo não estará justificado e qualquer declaração de culpabilidade será injusta, a menos que se possa mostrar que as provas apresentadas contra o acusado satisfazem o standard probatório preestabelecido .

A título de registro histórico, segundo Jordi Nieva Fenoll, os juristas anglo-saxões do século XVIII e XIX, ante a impossibilidade de instruir os jurados sobre o nível de prova a se observar nos julgamentos, criaram os chamados standards, que nada mais são do que frases ou expressões elegantes para esclarecer a um leigo qual é a sua missão .

De fato, nos países com tradição no sistema common law, os jurados, chamados a decidir inclusive as causas de natureza civil, normalmente são orientados pelo juiz togado a respeito do grau de certeza que devem obter para considerar um fato provado.

Os standards probatórios têm sido pouco estudados, e menos ainda observado, no direito brasileiro, especialmente na área penal, o que tem servido para encorpar as estatísticas de erros judiciários.

Tivessem, os juízes, parâmetros sobre o grau de suficiência probatória que deve servir a determinada decisão, teríamos menos condenação do que a realidade mostra. A verdade é que as decisões, principalmente na área penal, são tomadas sob o standard da “preponderância das provas”, do “mais provável que não”, o que é um disparatado absurdo.

O estabelecimento de standards probatórios não é uma questão epistemológica , mas fruto de decisão ética e política . O fundamental, dizem os epistemólogos, é saber qual o grau de erros que uma sociedade esteja disposta a tolerar diante da importância aos seus valores e interesses. São os custos sociais e individuais que se pesam.

Quando se protege o réu de condenações injustas, é a sociedade que é protegida. Nosso sistema considera que a liberdade, como direito fundamental do homem e valor supremo da dignidade da pessoa humana, deve prevalecer acima de outros valores ou interesses da sociedade. Naturalmente que, em sendo assim, manifesta ele preferência de que mais vale a pena correr riscos de absolver um culpado (falso negativo) do que condenar um inocente (falso positivo). É verdade que, à medida que cresce o standard, diminui-se o número de falsos positivos, ainda que aumente o de falsos negativos.

Por conseguinte, a definição de um standard probatório, sendo de caráter ético-político, obedece à importância que se dá ao direito ou ao interesse afetado por uma decisão errônea, de acordo com a proteção que gozam dentro do ordenamento jurídico. Quanto mais relevante for o direito ou interesse, mais rigoroso será o standard probatório.

Todavia, o nível de prova exigido vai além da natureza dos bens envolvidos, dependendo também do grau de afetação da decisão sobre eles. Evidentemente que o nível de exigência de uma busca e apreensão domiciliar não pode ser o mesmo de uma prisão preventiva ou de uma condenação. Do mesmo modo, o standard de prova de uma ação indenizatória decorrente de um homicídio não pode ter o mesmo peso da decisão que condena o causador do dano a cumprimento de pena.

No direito nacional, inexistem em nossos códigos parâmetros claros e precisos quanto à definição do grau de confirmação que as provas precisam alcançar para que determinado fato seja considerado verdadeiro. A despeito disso, há indicativos de quais níveis de suficiência probatória o provimento jurisdicional exige, variando de acordo com a natureza do processo, da decisão proferida, dos interesses e valores imateriais em discussão, etc.

Não é tarefa fácil definir standards de prova, nem compreendê-los dentro do ordenamento jurídico, que, por vezes, se encontram subentendidos nos princípios e valores constitucionais. Outras vezes, é a própria lei que dá os parâmetros deles. Pode-se dizer mesmo que de toda decisão a ser tomada no processo subjaz um standard de prova a ser cumprido, inferindo-se eles de expressões como: “indícios veementes de proveniência ilícita dos bens” (CPP, art. 126); “quando houve prova da existência do crime e indício suficiente de autoria” (CPP, art. 312); “se convencido (o juiz) da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes da autoria ou de participação (CPP, art. 413); “quando houver fundadas razões de autoria ou participação do indiciado (art. 1º, III, da Lei n. 7.960/1989); havendo indícios suficientes de infração penal, poderá decretar medidas asseguratórias de bens, direitos e valores do investigado ou acusado (art. 4º, da Lei n. 9.613/1998); se houver indícios suficientes de que o funcionário público integra organização criminosa (art. 2, §5º, da Lei n. 12.850/2013), etc.

 

O LIVRE CONVENCIMENTO, A MOTIVAÇÃO E OS STANDARDS DE PROVAS

 

O sistema da livre apreciação da prova nasceu por oposição ao sistema da prova legal ou taxada. Mas a liberdade que se dá ao juiz no campo da valoração da prova é parametrizada por princípios e regras que limitam ou coíbem o solipsismo judicial, primo-irmão do arbítrio .

A liberdade na apreciação da prova, consagrada no art. 155 do CPP, é controlada pela exigência de motivação das decisões, que permite verificar se foram observados princípios e regras atinentes à validade e eficácia da prova, como também se se deu a elas valoração racional e lógica, que autorizem a conclusão.

Para o direito, mais importante que a convicção do juiz são os argumentos que ele utiliza para externá-la, pois são eles que permitem verificar se suas razoes internas , à vista das provas possíveis de serem consideradas, foram confirmadas e podem ser aceitas como válidas e justificantes quando submetidas a um processo mental racional, capaz de rejeitar as hipóteses contrárias ou de superá-las.

A motivação é que permite a verificação do cumprimento ou não do standard de prova estabelecido para a decisão, pois apenas desse modo é possível avaliar “os dados empíricos valorizados como evidência, as inferências feitas a partir deles e os critérios que foram utilizados para obter deles a conclusão de que consistem os fatos comprovados” .

Se é verdade que, de um lado, cumpre à lei conferir discricionariedade (controlada, diga-se de passagem) ao juiz na apreciação das provas, de outro é ela também quem reclama dele a exposição das razões de suas escolhas, pois é a motivação que permite aferir outra exigência legal, a de suficiência probatória, para que um enunciado fático possa, às finalidades do direito, ser considerado provado.

É o standard de prova que autoriza o juiz a considerar provado determinado enunciado fático, com vista a condenar ou absolver, circunstância que o aparta de suas crenças pessoais, daquilo que sua intuição lhe inspira e sua consciência recomenda fazer.

Não se trata, pois, da confiança que o juiz possa ter na hipótese de inocência ou de culpabilidade, mas de estabelecer quando essa confiança pode ser considerada justificada para condenar ou absolver .

Para a condenação, não basta que o juiz esteja convencido de o réu ser culpado do crime, em razão de as provas justificarem a aceitação da hipótese acusatória. É preciso ir além de sua crença e analisar o grau de suficiência probatória no processo, medindo se a acusação cumpriu o standard exigido para derrubar a presunção de inocência. É o standard de prova, definido pela natureza da decisão a ser proferida, que dirá ao juiz quando um fato pode ser considerado provado, para os fins que se pretende .

 

VALORAÇÃO

 

É insuficiente que o juiz tenha convicção de que determinado fato aconteceu, que pode até provir de provas que não podem ser consideradas, como as ilícitas e as do inquérito policial, ou até do conhecimento privado que teve dele. Ao direito importa a convicção do juiz. Contudo, se as provas existentes nos autos não emprestam apoio a ela, se não é possível justificá-la racionalmente, se ela confronta abertamente com outras, opoentes à hipótese, o juiz deve procurar outra alternativa de decisão, formar outra convicção, que se justifique no conjunto probatório. Convicção não se explica; se justifica, dizem os epistemólogos da prova.

Em certa medida, não é errôneo afirmar que a convicção do juiz, para as finalidades da lei, somente tem importância se ela estiver autorizada nas provas dos autos, naturalmente aquelas que possam ser validamente consideradas.

Para Jordi Ferrer Beltrán, a livre apreciação da prova não deve ser vista dentro da concepção persuasiva, mas da racionalista, que apenas concebe a decisão quando ela, a despeito das crenças ou preconceitos do juiz, puder ser corroborada e justificada na prova dos autos .

Ao referido autor espanhol, para se considerar provada a hipótese da culpabilidade, devem dar-se conjuntamente as seguintes condições: 1) a hipótese deve ser capaz de explicar os dados disponíveis, integrando-os de forma coerente, e as previsões de novos dados que a hipótese permite formular devem ter sido confirmadas; 2) devem ter sido refutadas todas as demais hipóteses explicativas dos mesmos dados que sejam compatíveis com a inocência do acusado, excluídas as meras hipóteses ad hoc .

Nessa linha de ideias, uma hipótese acusatória, para que possa ser considerada provada, deve se submeter aos testes de confirmação e refutação .

A hipótese é confirmada quando existe um nexo causal lógico entre ela e a(s) prova(s), o qual faz com que a existência desta(s) constitua razão para aceitar a primeira .

O grau de confirmação de uma hipótese depende do nível de apoio que ela tem na prova dos autos, da conexão  que se possa estabelecer entre uma e outra.

Na análise das provas, o que importa é o peso corroborativo que possam dar à hipótese, pois “quanto mais reforcem as provas P, o julgador dos fatos terá confiança que P é verdadeiro”, o que faz com “que o grau de crença do julgador dos fatos se torne uma questão distinta e claramente secundária, sendo o peso das provas o principal” .

Somente se põem em teste de refutação os enunciados que encontram confirmação no acervo probatório do processo. Uma hipótese não confirmada, pelo baixo apoio empírico que recebe, tem-se, simplesmente, como não provada, o que obstaculiza o contrateste da refutação.

A confirmação depende: 1) do grau do apoio que as provas oferecem a ela, que podem ser positivas, negativas, favoráveis, desfavoráveis ou neutras; 2) de quão seguras são as razões com independência da afirmação em questão; 3) de quão inclusivas são as provas .

Uma vez confirmada, a hipótese acusatória deve ser submetida ao teste da refutação com a hipótese de inocência. Desse modo, não basta que o juiz opte pelas provas que apenas confirmem a sua convicção. Não se trata de escolhas, de preferências que possam ser manifestadas. É preciso rivalizar as hipóteses que estejam apoiadas em provas confirmadas no processo.

O provimento jurisdicional final não se resume a uma manifestação de preferência que o juiz pode fazer entre as provas disponíveis no processo, mas das que nele preponderam após a submissão delas a exames críticos e racionais de umas e outras e de umas com as outras, primeiro individualmente e depois em seu conjunto.

Tem razão a parte quando, por meio de embargos de declaração, denunciam omissão na decisão que desconsidera as provas que, no entender dela, dão apoio à teoria defendida na causa. As provas da acusação devem ser confrontadas com as da defesa. Dessa análise não pode o juiz fugir, não apenas por não cumprir o contraditório, como também porque a certeza não é obtida senão por meio da acareação entre provas contrárias, que é o único método que permite verificar a preponderância de uma hipótese sobre a outra, e no nível exigido pela lei.

Se o standard representa o nível de constatação probatória de uma certa hipótese defendida no processo, o teste de refutação é a única maneira de medi-lo, pois não se pode dizer que H está provado simplesmente porque está confirmado nos autos. A confirmação é o primeiro passo que se dá rumo à certeza, que somente é obtida quando se caminha em direção à refutação, e as provas, da acusação e da defesa, são colocadas em contraste em si.

Desse modo, a corroboração de uma hipótese não depende somente da fé e da convicção que o juiz empresta a certas provas, mas principalmente da confirmação delas e de quanto umas se sobrepujam em relação às outras quando postas em confronto .

Nessa linha de intelecção, padece de grave omissão a sentença que considera apenas as provas que favoreçam uma das partes, desprezando outras que concorram com elas e avalizem a hipótese contrária.

Dessa conclusão exsurge o equívoco, comum na práxis, em considerar que “o juiz não está obrigado a responder todas as alegações das partes quando já tenham encontrado motivo suficiente para fundar a decisão nem se obriga a ater-se aos fundamentos indicados por elas e tampouco a responder, um a um, todos os seus argumentos”

A teoria acusatória será tomada por verdadeira se, além de abonada por provas com peso e eficácia acreditativa, sobressaia no teste da refutação, que é a prova de fogo a que deve ser submetida para que possa ser considerada provada e, pois, verdadeira para fins de condenação.

O enfrentamento dos argumentos e provas da defesa integra o direito ao contraditório, que, na sua vertente de ouvir e de ser ouvido, obriga o juiz a considerar tudo quanto se mostre pertinente e relevante à desconstrução da hipótese acusatória. Entretanto, o que se percebe na prática – por motivos mais que compreensíveis – é a consideração, na sentença, somente daquilo que o juiz estima como pertinente e necessário à solução do caso .

O juízo de certeza, que autoriza a condenação, somente é obtido se a teoria do caso é submetida ao teste da refutação, que se faz à vista das provas e argumentos que o réu apresenta, de modo que não satisfaz o dever de motivação a consideração de provas que apenas confirmem a acusação.

Desde que a alegação e a prova da defesa tenham conexão com a imputação – e seja potencialmente capaz de arredá-la, minimizá-la ou neutralizá-la –, é dever do juiz tomá-las em consideração, ainda que já esteja convencido da culpabilidade do réu, pois, de toda sorte, a este, à sociedade, e às instâncias superiores interessa conhecer as razões pelas quais o juiz considerou estas e aquelas provas e argumentos, para análise crítica e objetiva da decisão. Desprezar essa avaliação significa, em certa medida, ocultar as razões da decisão na íntima convicção, o que é inconcebível em juízes togados.

É de Ferrajoli a lição de que “ainda mais importante do que a necessidade da prova é a garantia do contraditório, isto é, a possibilidade da refutação ou da contraprova. Com efeito, se a verificação de uma hipótese é impossível, dado que sua verdade não pode ser demonstrada, senão apenas confirmada, é, ao contrário, possível sua refutação por modus tollens, segundo o esquema (f). Enquanto nenhuma prova ou confirmação é suficiente para justificar a livre convicção do juiz sobre a verdade da acusação, uma só contraprova ou refutação é suficiente para justificar o convencimento contrário. A garantia da defesa consiste precisamente na institucionalização do poder de refutação da acusação por parte do acusado. De conformidade com ela, para que uma hipótese acusatória seja aceita como verdadeira, não basta que seja compatível com vários dados probatórios, mas que também é necessário que não seja contraditada por nenhum dos dados virtualmente disponíveis A tal fim, todas as implicações da hipótese devem ser explicitadas e ensaiadas, de modo que sejam possíveis não apenas as provas, senão também as contraprovas. A busca destas deve ser tutelada e favorecida não menos que a busca daquelas. Evidentemente, nem sequer as contraprovas, ao serem somente prováveis, garantem a falsidade objetiva da hipótese incompatível com elas. Mas uma só delas, se é aceita como verdadeira, é suficiente para excluir a decisão do juiz sobre a verdade da hipótese e para embasar, conforme o critério da coerência, a decisão sobre sua falsidade. A livre convicção, em consequência, conquanto possa justificar as provas (necessárias, mas não suficientes para justificar a condenação), não pode superar as contraprovas (suficientes, mas não necessárias para justificar a absolvição)” .

Assim, para que uma hipótese seja considerada verdadeira não basta que ela receba confirmação nos autos, mas também que não seja desmentida ou debilitada por contraprovas que contestem o fato afirmado ou prova outro com ele incompatível ou neutralizante.

Marina Gascón Abellán é categórica quando afirma que “não basta que as provas disponíveis proporcionem um alto grau de apoio à hipótese; é necessário, além disso, que permitam excluir hipóteses alternativas. Muito simplesmente, cada razão para duvidar da aplicabilidade da regra geral ao caso concreto tem que ser excluída” .

Considerando que, no processo penal, a carga probatória é toda de quem faz a acusação, é dele a responsabilidade em demonstrar os fatos nos quais sustenta a pretensão punitiva; se eles, simplesmente, não se confirmam nas provas trazidas à colação, a hipótese acusatória é tida por não provada e o réu absolvido.

De fato, antes de se pôr em análise as provas da defesa, impõe-se verificar se o Ministério Público se desincumbiu de seu ônus de provar a existência de um crime e de seu provável autor. Apenas quando confirmada em provas sérias a teoria acusatória, se passa à análise das provas e contraprovas do réu, de modo que se o órgão acusador sucumbe em seu ônus probatório, as provas da defesa se tornam irrelevantes. Se o fato criminoso não se confirma, ou não se confirma a autoria ou a participação imputada, a valoração não passa para a fase de refutação .

Entretanto, se a teoria do crime tem respaldo nas provas produzidas, deve ela ser submetida ao teste da refutação, no exame dos contrários, isto porque, “é possível que, embora preliminarmente se tenha considerado confirmada a tese acusatória, haja provas que a refutem. Por exemplo, uma vez considerado, no momento da confirmação, comprovada a autoria delitiva, num segundo momento, haja provas que demonstrem o álibi invocado pela defesa. Nesse caso, novamente, não será preciso passar a momento sucessivo” .

É nesse sentido que se diz que é defeso ao juiz optar apenas pelas provas que confirmem seu entendimento (quiçá estabelecido no início da ação penal), sem submetê-las a testes com as contrárias, produzidas exatamente para hostilizá-las, infirmá-las ou neutralizá-las. À medida que se excluem as hipóteses contrárias, aumenta a probabilidade de o fato afirmado na denúncia ser verdadeiro, e vice-versa .

Alguns autores, como Ferrajoli , Badaró , Michele Taruffo  e Marina Gascón Abellán , admitem uma terceira fase na comprovação da hipótese acusatória. Consideram eles que, tendo ela sido confirmada na primeira fase e não refutada na segunda, há necessidade de fazer um juízo comparativo entre as provas positivas e negativas, divergentes ou contraditórias entre si. Nesse instante da valoração, a situação é resolvida pelo critério da preponderância, sondando qual, à luz das regras de lógica, das máximas de experiência ou critérios científicos, se apresenta com maior probabilidade indutiva.

Creio ser desnecessária essa etapa no processo penal, pois, como salientamos alhures, nele há um standard de prova exigente que deve ser cumprido para que o réu seja condenado. Pode acontecer que a hipótese acusatória, ao final das duas etapas, esteja confirmada, não, porém, em grau suficiente para afastar dúvidas razoáveis.

Para a condenação não basta a simples preponderância da hipótese acusatória sobre a da defesa. É imprescindível que o apoio e o grau de confirmação que as provas emprestem a ela sejam de tal ordem que afastem qualquer dúvida razoável de que o réu possa ser inocente ou, como anota Susan Haack – em citação à Russel – que “as provas apresentadas tornam as proposições em questão acreditáveis no grau exigido, ou, em meu vocabulário epistemológico, se as provas apresentadas apoiam as preposições no grau exigido” .

O que se conta não é unicamente quem produziu mais e melhores provas, nem qual, na competição entre as hipóteses, se apresenta como a mais provável, pois é crucial também verificar, na metáfora de Janaina Matida e Alexandre Morais da Rosa , se a acusação ultrapassou o sarrafo no salto com varas.

Com efeito, “não é suficiente que uma parte produza melhores provas que a outra; senão é necessário que a parte que tem o ônus da prova produza provas suficientemente boas para avalizar a conclusão no grau exigido” .

Ao contrário do campo civel, no processo penal a causa não é resolvida porque a prova se inclinou mais para um lado do que para o outro. A condenação de alguém, que traz consigo o reconhecimento de ser presumidamente inocente, exige um standard de prova que vá muito além da preponderância prevalecente (mais provável que não).

Depois, se não há preponderância entre as hipóteses em conflito, sinal existe que impera a dúvida. E dúvida, no processo penal, se resolve com a absolvição (in dubio pro reo).

Essa é a escorreita posição de Marina Gascón Abellán, segundo a qual se nenhuma das hipóteses em lição resulte suficientemente provada em detrimento da outra, ou que, sendo a probabilidade de uma delas superior à da outra, essa probabilidade siga sem ser suficiente, segundo os standards institucionalmente exigidos (por exemplo, enquanto que nos processos civis geralmente basta uma probabilidade preponderante, nos processos penais geralmente se exige um resultado além de qualquer dúvida razoável). A necessidade que tem o juiz de resolver, apesar desse resultado estéril, é então coberta pelo reconhecimento (implícito ou explícito) de regras legais de decisão que indicam, em cada caso, em favor de qual hipótese há de se orientar a solução. O in dubio pro reo no processo penal e, em geral, as regras sobre o ônus da prova constituem exemplos das mesmas .

A punição penal somente se revela legitima quando é manejada em juízo de certeza , considerando-se como tal aquele que atinja níveis elevadíssimos de probabilidade de o crime ter ocorrido, de o réu ser o seu autor ou partícipe, e de não militar em favor dele nenhuma causa que exclua sua responsabilidade penal.

Cumpre adiantar que a certeza que o juiz procura nas provas é apenas um juízo de probabilidade, sendo insuficiente a mera possibilidade lógica de ser ou não ser, em grau equivalente. Em matéria penal, a probabilidade, para alcançar foros de certeza, deve atender um standard de probabilidade bastante elevado, em grau que permita afastar dúvidas razoáveis.

No processo-crime, o réu pode trabalhar apenas no sentido de criar dúvidas razoáveis  no espírito do juiz, o que torna seu standard de prova menos exigente. Se alega legítima defesa, por exemplo, para a absolvição não é preciso que a excludente seja plenamente comprovada, sendo bastante fundada dúvida de que possa ter agido sob o pálio dela, como, aliás, expressa o art. 386, VI, do CPP.

Se a hipótese de culpabilidade não se sobrepõe, no grau exigido para a condenação, à hipótese de inocência, o que existe é a dúvida, que pode ser maior ou menor, a depender do nível empírico de provas que dão suporte às proposições argumentativas.

Não é preciso que a contra-hipótese, apresentada pela defesa, seja mais provável que a hipótese afirmada na denúncia. Mesmo sendo inferior, se subsistem dúvidas que possam ser consideradas razoáveis, ou, noutras palavras, que não se consiga desprezá-las racionalmente – e, portanto, admitidas em maior ou menor grau de probabilidade –, a única solução cabível é a absolvição.

Importante reconhecer, entretanto, que a dúvida que autoriza a absolvição, com base no in dubio pro reo, não pode ser um estado mental puramente subjetivo, desarrazoado, desprovido de confirmação mínima nas provas disponíveis, mas aquela fundada em evidências bastantes que autorizem acreditar que a inocência é alternativa racionalmente aceitável.

Assim, a “dúvida” que autoriza a absolvição não é puramente subjetiva, mas essencialmente objetiva, visto que depende do nível de corroboração que a hipótese acusatória alcançou no processo, após submissão dela aos testes de confirmação e refutação. Não obstante possa estar demonstrada satisfatoriamente nas provas dos autos, se estas permitirem a convivência dela com a hipótese de inocência – que racionalmente não pode ser taxada de irrazoável – o que existe é uma dúvida objetiva, pois é a existência da probabilidade de o réu ser inocente que impede a acusação de cumprir o standard que atende o juízo de certeza, o único que franqueia a condenação.

Nesse ponto, duas observações importantes se fazem necessárias: a primeira é que o standard de prova para a defesa não tem o mesmo grau de exigência da acusação ; a segunda, que nosso sistema não é infenso à “dúvida razoável”, expressão que singulariza o mais alto standard norte-americano  (beyond any reasonable doubt), como anotam Aury Lopes Júnior e Alexandre de Morais da Rosa.

Quanto à primeira questão, é preciso desmitificar a ideia de que o standard de prova da defesa, na demonstração de suas alegações, tenha a mesma estatura probatória da acusação.

Gozando o réu de abrigo constitucional na presunção de inocência, é sempre da acusação o ônus de destruir, além de qualquer dúvida razoável, a sobredita presunção, o que, por si só, já exige um standard acima da preponderância prevalecente (“mais provável que não”).

Como já afirmamos noutra passagem, a defesa, que não precisa provar nada, pode se limitar à criação de dúvida racionalmente razoável . É da acusação o ônus de trabalhar no sentido de que as provas que venha a apresentar tenham aptidão e vigor para afastar, em nível de probabilidade elevadíssima, as proposições da defesa, que não carecem ser provadas em grau que suplante a hipótese acusatória, sendo bastante que não possam elas ser inteiramente vencidas pelo prisma da lógica-racional.

Em consequência, não tem base legal o entendimento que exige da defesa um standard probatório que superponha, em termos de probabilidade, a hipótese acusatória, sendo bastante que ela consiga o rebaixamento desta, tornando-a insuficiente para a condenação .

No que toca à segunda questão, embora o significado de dúvida razoável seja bastante incerto e a sua definição tudo menos clara  – a ponto de “alguns circuitos federais nos Estados Unidos aconselharem os juízes a não tentar defini-la e deixar que o júri atinja o seu significado”  –, creio que a expressão pode ser reputada como critério objetivo se abstrairmos da questão puramente psicológica e vier a considerá-la epistemologicamente, segundo o grau de aval que as provas possam ministrar na corroboração do enunciado fático .

Desse modo, “dúvida razoável” não se vincula unicamente ao aspecto psicológico do juiz, da crença ou convicção que possa ter sobre determinada proposição fática do processo, mas principalmente da caução que ela recebe na prova dos autos, quando submetida à confirmação e refutação.

De fato, como agudamente observa Gustavo Badaró, o equívoco na posição que defende o standard probatório na fórmula “além da dúvida razoável”, está na concepção “de que ela se destina a gerar uma crença no julgador” .

O eminente professor das arcadas – partindo de uma concepção racionalista de que a decisão deve se fundar num método de corroboração de hipóteses fáticas, com base na prova produzida, e não na crença do julgador – assevera que o que importa é se a proposição fática está suficientemente corroborada e não falsificada por hipóteses contrárias ou diversas, para ser tida por provada. Logo, o processo de valoração serve para verificar se as hipóteses fáticas que constituem o thema probandum estão ou não confirmadas pelas provas, e não para gerar uma crença no julgador.

E arremata dizendo: “o que deve ser valorado é o grau de confirmação – e, conjuntamente, de não refutação – que o standard exige para que a hipótese seja considerada provada e não como um grau de crença do julgador. Assim, o problema principal não é quanto o juiz está convencido ou quanto de dúvida – razoável, séria, fundada, permanente – resta em seu espírito. O que o standard de prova deve definir é quanto de suporte ou aval a prova confere à proposição fática para lhe dar corroboração” .

No processo de valoração, o juiz deve ponderar as provas e as contraprovas, submetendo-as a um exame atomístico e posteriormente holístico , de modo a considerar cada prova isoladamente num primeiro instante, e depois todas em seu conjunto, segundo a tese e a antítese, buscando extrair uma conclusão lógico-racional que propenda à aceitação da hipótese mais provável.

Embora já tenha dito, insisto na posição de que a valoração de provas não é uma questão apenas de preferência entre escolhas possíveis, mas essencialmente de um processo de análise crítica e racional delas em face das proposições apresentadas, considerando, na interrelação entre ambas, as regras de lógica, critérios científicos ou máximas de experiência, para verificar, ao final, a que apresenta maior probabilidade indutiva e se esta atende o standard fixado para a decisão.

Consequentemente, a liberdade que o juiz goza não é inteiramente subjetiva, mas também objetiva, pois lhe cumpre demonstrar, na motivação, que seu raciocínio inferencial conclusivo tem explicação em elementos probatórios concretos submetidos a testes de confirmação e refutação, que justificam a hipótese acolhida.

Há dois modelos de valoração racional da prova. O primeiro – escorado no teorema de Bayes, nominado de baysiano ou pascaliano –, é verificável em termos de probabilidade matemática  ou estatística, de frequência relativa a determinada classe de eventos, a que pertence . O segundo, assentado no teorema de L. J. Cohen, nominado de baconiano, é baseado em esquema de confirmação, onde a hipótese, para se considerar verdadeira, depende do grau de apoio que lhe prestam as provas que se conectam a ela através de regras causais .

Não goza de muita aceitação o método bayesiano, pela série de implicações difíceis de resolver em situações concretas, especialmente as complexas. Por outro lado, embora não tenha a precisão dos números, o método baconiano, baseado na probabilidade indutiva ou lógica, tem sua força na persistência de uma hipótese quando submetida a testes de confirmação e refutação.

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Segundo anota Marina Gascón Abellán, a probabilidade, no método indutivo ou lógico, se mede “não em termos de frequência relativa, mas de graus de ciência, apoio indutivo ou grau de confirmação de uma hipótese a respeito de uma informação”. E arremata a autora espanhola: “na probabilidade indutiva ou lógica, ao invés de indicar numericamente o grau de probabilidade que deve alcançar a hipótese sobre um fato, deverá indicar, com a maior claridade possível, quando está justificado aceitar dita H como verdadeira; é dizer, quais são os critérios (não numéricos) que estabelecem quando se conseguiu a prova. Bem, uma vez que a probabilidade lógica ou indutiva de uma H é equivalente ao seu grau de confirmação pelas provas disponíveis, pode-se dizer que uma hipótese pode ser aceita como verdadeira se não foi refutada pelas provas e tiver sido confirmada por ela em grau suficiente” .

Desse modo, a probabilidade baconiana descansa não em números certos e precisos, mas em termos de probabilidade mais ou menos aproximativos, que, não obstante não possam ser medidos, podem ser comparados ou graduados , fundando-se no nível de confirmação que a hipótese receba na prova dos autos.

A valoração da prova, para aferição do cumprimento do standard probatório estabelecido para a decisão, se dá por meio da confirmação que a hipótese receba na prova dos autos e na resistência que tenha ela encontrado, quando confrontada com as outras provas que sustentam a hipótese adversa, também submetida aos mesmos testes.

O grau de confirmação depende de algumas variáveis, como o fundamento cognoscitivo e o grau de probabilidade expresso pelas generalizações (regularidades ou máximas de experiência) usadas; a qualidade epistemológica das provas que a confirmam; o número de passos inferenciais que compõem a cadeia de confirmação e; a quantidade e a variedade de provas ou confirmações .

A refutação, que se entrelaça com o contraditório, com a possibilidade de pôr em duelo os contrários, é, como anota Marina Gascón Abellán, “la prueba de fuego”, para poder aceitar determinada  proposição fática .

De notar que apenas os fatos confirmados podem ser submetidos ao teste de refutação, de modo que se a hipótese não recebe apoio algum nas provas, não há por que submetê-la ao duelo da confrontação. Pode-se dizer que há uma relação de prejudicialidade entre a confirmação e a refutação.

Pode suceder que, ao fim do teste de refutação, ambas as hipóteses, da acusação e da defesa, não permitam uma deliberação segura a respeito de qual delas é a mais provável.

Diante desse dilema, dois critérios se apresentam para resolvê-lo: critério da simplicidade, segundo o qual entre duas hipóteses igualmente sustentadas por todos os elementos de prova, deve-se eleger a mais simples; e o critério da coerência narrativa, de acordo com o qual uma hipótese aumenta em face de outras se se prova que, além de estar corroborada por múltiplos dados probatórios e de não ter sido refutada por nenhum, é a que melhor explica os fatos. Seria, assim, o relato mais acreditável da história, de acordo com os princípios explicativos do atuar racional, intencional e motivacional do homem .

Particularmente, creio que os referidos critérios são inaplicáveis no processo penal, em que o réu goza do privilégio da dúvida, que sempre e sempre há de favorecê-lo.

É possível que depois do longo caminho do processo as hipóteses, a da acusação e a da defesa, resultem confirmadas. Nessa situação, se entre elas houver relação de prejudicialidade e se uma não for suficiente para rejeitar a outra, o que haverá é um estado de dúvidas. E dúvida, no processo penal, resolve-se em favor do réu.

Pode acontecer, entretanto, que entre as hipóteses não haja relação de prejudicialidade, como na situação em que, provada a autoria e a materialidade do crime, o réu esteja amparado pela legítima defesa. As hipóteses, ambas confirmadas, são independentes entre si, de modo que não se submetem ao teste de refutação entre uma e outra, apenas ao de confirmação .

Em suma, não sendo possível a reconstrução histórica dos fatos, a verdade no processo nunca será obtida em termos absolutos, como, quixotescamente e obstinadamente perseguem os juízos Indiana Jones da “verdade real”. Pertencendo ao passado o fato que se busca conhecer, a verdade será sempre aproximativa, probalística, no sentido de verificar quando se justifica aceitar uma hipótese como verdadeira, de acordo com o standard estabelecido para a decisão.

A admissão de uma hipótese acusatória depende, inicialmente, da quantidade, qualidade, segurança e variedade das provas, da coerência interna entre elas e da conexão que elas possam estabelecer com a situação que buscam demonstrar, além de outros fatores referidos por Marina Gascón Abellán, já mencionados acima. Depende também do exame de não refutação com as provas contrárias ou com as que emprestem apoio a uma hipótese que rivalize com a do órgão acusador.

Entretanto, a valoração das provas não é suficiente para se impor uma condenação, sendo apenas a segunda etapa da decisão. Demais de admitido como verdadeiro o fato afirmado na denúncia, é dever do juiz analisar se as provas foram bastantes e suficientes para atender ao standard fixado, não qualquer um, mas aquele que corresponda e se equivalha ao do “além de qualquer dúvida razoável”, que não é outro senão o da altíssima probabilidade, preconizado por Gustavo Badaró.

Uma última colocação se faz necessária quanto a este tópico.

O livre convencimento probatório não é receita que a lei ministra ao juiz para que decida de acordo com suas idiossincrasias, seus vieses e heurísticas, como se não devesse nada a ninguém, senão à sua própria consciência. A tarefa quase divina de julgar seus semelhantes há de ser exercida com muita responsabilidade , e não pode se contentar com a mera exigência que se faz ao juiz de dar motivação à sua escolha, pois até ao absurdo nunca faltam explicações.

A motivação transcende a explicação de determinada escolha que se faça no processo. As opções que o juiz realiza hão de encontrar justificação racional nas provas idôneas – e somente nelas – sorvidas no procedimento, que apenas as regras de lógica, os critérios científicos ou as máximas de experiência conseguem justificar.

Isso, entretanto, não é o bastante, especialmente no processo penal, em que a presunção de inocência precisa ser vencida para que uma pena, de qualquer natureza ou medida, seja imposta ao réu. É por ela e em nome dela (presunção de inocência) que se deve impor um nível diferenciado de comprovação da hipótese acusatória para que esta seja aceita como verdade no processo.

Antes de o juiz perguntar se há provas da inocência do réu, ou se há dúvidas quanto à culpabilidade dele, deve verificar se a hipótese acusatória tem respaldo nos autos, se quem acusa conseguiu alcançar o grau de constatação necessário para que possa ela ser aceita como provada, para fins de condenação.

Desse modo, toda sanção penal deve ser precedida do exame crítico que o juiz há de fazer a respeito da prova da culpabilidade e do nível de comprovação que ela obteve no processo. Em determinando a lei, explícita ou implicitamente, o standard probatório necessário para imposição de uma condenação, estabelece, ipso facto, o grau de suficiência probatória que a acusação deve atingir para que a presunção de inocência seja vencida.

Nesse diapasão, a absolvição não é opção que se dá ao juiz tão somente quando imbuído de certeza da inocência ou quando impregnado de dúvidas sobre a culpabilidade . Se a responsabilidade do réu é constatada no processo, mas não no grau exigido para impor uma sanção penal, a carta de inocência deve ser expedida na sentença.

A ordem jurídica não se satisfaz com a circunstância de o órgão acusador ter logrado êxito em provar o fato imputado na denúncia. É imperioso e indeclinável medir a suficiência probatória alcançada, verificando se o standard estabelecido para a condenação foi superado.

E aqui afasto a ideia de que o não cumprimento do standard probatório estabelecido para a decisão importa em estado de dúvidas, de modo que a situação se resolveria com base no in dubio pro reo.

Certeza e dúvida no processo são estados psicológicos do juiz diante de uma controvérsia a ser resolvida, que, sempre e sempre, deve estar autorizada nas provas existentes, racionalmente consideradas. Estou a defender que o não cumprimento do standard probatório não significa, necessariamente, que a situação seja de dúvidas para o juiz. A questão não é subjetiva, mas objetiva; é de verificação do grau de apoio probatório que a teoria acusatória alcançou no processo.

 

OS STANDARDS PROBATÓRIOS E SEUS DIFERENTES NÍVEIS

 

Já deixamos ver que, no processo penal, é insuficiente que a hipótese acusatória, ao fim da instrução criminal, se apresente mais provável que a hipótese de inocência.

Diversamente do que ocorre na maioria das causas cíveis, não se trata de proclamar, na sentença, quem mais e melhores provas produziu no processo.

Por gozar o réu da presunção de inocência , é intuitivo exigir que o standard de prova para a condenação seja maior que a simples preponderância das provas da acusação sobre as da defesa.

E qual a razão dessa exigência?

Larry Laudan provoca perguntando por que temos de estabelecer o limite em um ponto maior da preponderância das provas (>50%)? Afinal, diz ele, se a hipótese tem mais da metade da probabilidade, o proverbial homem razoável deveria aceitá-la como uma hipótese provavelmente verdadeira. Ele próprio responde afirmando que estabelecemos um limite mais alto do ponto médio somente quando acreditamos que uma das classes de erro que se podem cometer é mais custosa – pelo que nos interessa que se evite com maior assiduidade – que a outra. E conclui dizendo: “no contexto do direito processual penal, quando estabelecemos um limite de prova em um ponto maior ao da preponderância das provas, estamos dizendo que estamos tentando dar ao acusado o benefício da dúvida, por que pensamos que condenar erroneamente o inocente é pior que absolver erroneamente o culpado. Neste sentido, se depois de haver observado e escutado todas as provas no juízo oral, o jurado pensa que o acusado é provavelmente culpado, mas, em vista disso, ele considera que alguns dos elementos do caso da acusação não são todos convincentes, então está obrigado a dar o benefício da dúvida ao acusado e, portanto, a absolvê-lo” .

Em assim sendo, não basta que as provas da acusação tenham maior grau de confirmação do que as da defesa, pois há um estado de inocência que precisa ser superado, não em qualquer nível, mas em grau que afaste a probabilidade de erro na decisão.

A probabilidade prevalecente (mais provável que não) não é compatível com o sistema de proteção que a Constituição Federal confere ao acusado no processo-crime, de presunção de inocência.

A prova, para que a condenação seja justa, deve ser unívoca, no sentido de ela não permitir estabelecer a probabilidade de que as coisas possam ter acontecido segundo a versão do réu. Para que a hipótese acusatória prevaleça, mister que a hipótese de inocência seja afastada inteiramente, sem deixar espaços a dúvida, que sempre favorece o acusado.

Apenas quando os fatos estabelecidos na denúncia enjeitar qualquer hipótese razoável de inocência, deve-se condenar. Contudo, quando elas possibilitarem duas interpretações razoáveis, uma que aponte a culpabilidade e outra a inocência, deve-se preferir a que aponte a inocência.

E não se pode mesmo contentar com um standard probatório do tipo “mais provável que não” (51%). A hipótese de culpabilidade deve se distanciar bastante da hipótese de inocência, e não apenas ser aproximativa dela. Se ambas se avizinham, o que há é um estado de dúvida. E dúvida, no processo penal – não me canso em bradar –, se resolve em favor do réu.

Importante tecer breves considerações sobre o princípio da presunção de inocência e o de sua vertente, in dubio pro reo, e suas relações com o standard de prova.

Os standards de prova têm íntima relação com o princípio da presunção de inocência , não, porém, com o in dubio pro reo, que antecedeu aquele.

No sistema inquisitivo do antigo régime, a inocência ou a culpabilidade não eram as duas conclusões a que podia o juiz chegar após a valoração das provas. Em situações de dúvida, o caso era resolvido pela declaração de semiculpabilidade, que consistia em condenação a uma pena mais leve a que corresponderia o delito .

Apenas mais tarde é que a dúvida passou a ser considerada em favor do réu como norma de caráter moral, sem forças imperativas e sem apoio normativo algum até a Declaração Francesa de 1789. Tratava-se apenas de um conselho dirigido ao julgador .

O in dubio pro reo, embora tenha precedido o princípio da presunção de inocência, é considerado hoje como “projeção ou manifestação da presunção de inocência” .

Conquanto haja quem entenda que o in dubio pro reo já está compreendido na presunção de inocência , e que deve ser abandonada referida parêmia, a mim me parece claro que ambas, como regras de juízo, não se confundem, e podem ser bem distinguidas quando relacionadas ao standard de prova exigido no processo penal.

O in dubio pro reo é regra de juízo que se utiliza quando as provas da acusação, a despeito de terem sido confirmadas e não refutadas, venham a permitir um estado de dúvida racionalmente aceitável, que não pode ser dirimido pelo juiz sem risco de (grave) erro em condenar alguém que pode ser inocente.

A presunção de inocência resolve as situações de insuficiência probatória, controlando e medindo o que pode o juiz considerar como bastante e necessário para proclamar a culpabilidade de quem se apresente no processo como réu. O in dubio pro reo é regra de aconselhamento do juiz quando, depois de valoradas e sopesadas as provas, as dúvidas – que hão de ser objetivamente razoáveis – não podem ser dissipadas, por subsistir, após todos os esforços empreendidos, a probabilidade de o acusado ser inocente.

Enquanto a presunção de inocência mostra sua eficácia quando existe falta absoluta de provas ou quando as praticadas não reúnem as garantias processuais, o princípio do in dubio pro reo apenas entra em jogo se, depois de valoradas as provas obtidas e praticadas com observância daquelas garantias, restam dúvidas ao julgador sobre o cometimento do delito ou sobre a participação que neste pode ter o acusado .

Em situação de dúvida, por questões éticas, filosóficas e políticas, considera a lei que é preferível absolver um culpado do que condenar um inocente, pois como enumera Larry Laudan, “é muito mais prudente absolver duas pessoas que sejam culpadas que ditar uma sentença condenatória a uma pessoa virtuosa ou inocente (Voltaire); é melhor que dez pessoas culpadas se livrem do castigo a que um inocente o sofra (William Backtune); É melhor que cem pessoas culpadas se livrem que uma pessoa inocente sofra (Benjamin Franklin); É melhor absolver mil pessoas culpadas que condenar à morte um só inocente (Moses Maimonides) .

Já a presunção de inocência pressupõe que o acusador – nos ombros do qual recai o ônus de provar, acima de qualquer dúvida razoável, a responsabilidade penal do réu – não conseguiu atingir o nível probatório que a lei exige para considerar comprovada a hipótese inculpatória. Ou seja: a presunção de inocência é critério que o juiz usa para decidir quando o órgão da persecução penal não desempenhou satisfatoriamente o ônus de provar, fora de quaisquer dúvidas razoáveis, a culpabilidade do réu.

Em resumo: a presunção de inocência resolve as situações de insuficiência probatória; o in dubio pro reo as que, cumprindo a contento o standard exigido, a prova da acusação não supera as dúvidas que deixam as provas da defesa.

Desse modo, não creio que a insuficiência probatória deva ser resolvida pelo in dubio pro reo, como a muitos parece. Se o órgão acusador não cumpre seu ônus de demonstrar todos os elementos constitutivos do crime, bem assim a inexistência de fatos impeditivos, a questão não é de dúvidas, mas de descumprimento de um dever de provar, que leva à absolvição. Quando a acusação não desempenha a contento o ônus probatório que lhe cabe, a presunção de inocência não é afetada.

Tomando como parâmetro a escala de 0 a 1, adotada pela doutrina, em que 0 representa ausência de confirmação; 0,5 traduz confirmação fraca e 1 confirmação forte, e considerando que o standard para a condenação se situa em algo maior (>) que 0,9, o fato não se considerará provado se, por exemplo, alcançar um grau de confirmação de 0,65.

Nessas circunstâncias, embora a acusação tenha obtido certo êxito na confirmação da teoria desenvolvida na denúncia, foram elas insuficientes para desvirtuar a presunção de inocência.

Essa situação é resolvida com base na presunção de inocência, e não no in dubio pro reo, que pressupõe sempre a existência de uma dúvida a ser considerada diante de duas explicações que, concorrentes entre si, atingiram o grau de suficiência probatória para serem consideradas verdadeiras.

Ambos têm como critério objetivo comum a exigência de cumprimento do standard probatório para a condenação. A presunção de inocência resolve as situações em que a acusação não cumpriu satisfatoriamente seu ônus probatório; o in dubio pro reo as que, tendo cumprido, encontra resistência nas provas do réu, as quais não consegue superar. É bem verdade que, neste último, o critério determinante é puramente subjetivo, pois a dúvida é sempre um estado mental.

Marina Gascón Abellán, procurando formular standards de prova para a condenação, segundo os níveis de exigência, apresenta um esquema de níveis de confirmação para que uma condenação prepondere. Para ilustrar seu pensamento, com o qual não concordo inteiramente, considera a autora valores compreendidas de 0 a 1, pontuando que, como fixado acima, 1 corresponde à confirmação sólida, 0,5 confirmação fraca, e 0 ausência de confirmação.

Explica ela que há uma confirmação sólida quando as provas, consideradas em seu conjunto, apenas encontram explicação se a hipótese for verdadeira (p – > h); ou seja, quando não forem compatíveis com a hipótese contrária ou for muito difícil explicá-las se a hipótese contrária for verdadeira. Ao reverso, estaremos ante uma confirmação fraca quando as provas podem se explicar, mas não são incompatíveis com a hipótese contrária (h – > p).

Para ela, as hipóteses de culpabilidade (Hc) e as hipóteses de inocência (Hi) poderiam ser representadas pelos seguintes graus de confirmação:

Possíveis graus de confirmação de Hc

– Solidamente confirmada: Hc – 1

– Debilmente confirmada: Hc – 0,5

 

Possíveis graus de confirmação de Hi

– Solidamente confirmada: Hi – 1

– Debilmente confirmada: Hi – 0,5

– Ausência de confirmação: Hi – 0

 

Em seguida, a autora constrói uma escala de standards probatórios (EP) segundo os níveis de exigência para condenar, representando-os da seguinte forma:

 

EP1: Hc – 0,5 (exigido) e Hi – 1 (tolerado)

EP2: Hc 0,5 (exigido) e Hi – 0,5 (tolerado)

EP3: Hc – 0,5 (exigido) e Hi – 0 (tolerado)

EP4: Hc – 1 (exigido) e Hi – 1 (tolerado)

EP5: Hc – 1 (exigido) e Hi – 0,5 (tolerado)

EP6: Hc – 1 (exigido) e Hi – 0 (tolerado)

 

Entende a autora que nos EP1, EP2 e EP3, até por não haver sólida confirmação da Hc, não há espaço para condenar. Todavia, segundo ela, no tocante aos EP4, EP5 e EP6, estando a Hc solidamente confirmada, pode haver condenação, inclusive no EP4, quando a Hc e Hi se encontram solidamente confirmadas .

Particularmente, considero que na situação de a Hc e a Hi estarem ambas solidamente confirmadas, conquanto tenha a acusação alcançado standard probatório necessário à condenação, a Hc encontra forte resistência no Hi, o que afasta a possibilidade de condenação, especialmente se há incompatibilidade entre ambas. Nesse enredo, o que há é um estado de dúvidas. E dúvidas, no processo penal… .

Mesmo no EP5, creio não se autorizar a condenação quando a Hi não puder ser inteiramente descartada. Não conseguindo a Hc vencer as dúvidas razoáveis que a Hi provoca, a absolvição é de rigor. Assim deve ser considerado porque, além de a Hc estar confirmada, é fundamental que consiga ela refutar “todas as demais hipóteses explicativas desses mesmos dados, que sejam compatíveis com a inocência do acusado, excluídas as meras hipóteses ad hoc” .

É insuficiente que as provas permitam ao juiz considerar razoável o reconhecimento da culpa do acusado; o que importa é que não restem dúvidas que permitam ter por razoável a hipótese de inocência. Desse modo, se a análise das provas também tolerar uma situação que seja racionalmente compatível com a hipótese de inocência, forçosamente a absolvição é o único caminho a trilhar.

Havendo probabilidade de o réu ser inocente, ainda que em menor grau que a hipótese de culpabilidade, o que existe é uma dúvida, que, sendo razoável, não permite a condenação.

Uma vez mais me escoro na posição de Gustavo Badaró, segundo o qual “a hipótese acusatória deve ser confirmada por um conjunto concordante de elementos de confirmação, bem como deverá ter resistido as hipóteses defensivas. E para que essas tenham força para derrubar a hipótese acusatória com ela incompatível, basta a prova dos fatos afirmados pela defesa, ainda que em intensidade menor. Expressando de modo mais simples, enquanto que para confirmar a acusação é exigível uma pluralidade de provas concordantes, para confirmar uma hipótese defensiva, basta uma prova da hipótese defensiva e a tese acusatória estará derrubada”.

Dessa maneira, assevera o eminente autor que para se impor uma condenação é imprescindível que: a) se tenham elementos de prova que confirmem, com elevadíssima probabilidade, todas as proposições fáticas que integrem a imputação formulada pela acusação; e b) não haja elementos de prova que tornem viável ter ocorrido fato concreto diverso de qualquer proposição fática que integre a imputação .

De todo o exposto, parece-me claro que a condenação exige o cumprimento de um standard de provas que aponte a existência de elevadíssima probabilidade de que os fatos descritos na denúncia são verdadeiros, como também de que a hipótese de culpabilidade não seja contrariada, debilitada ou neutralizada pela hipótese de inocência, razoavelmente demonstrada nos autos, que a análise crítica e racional das provas não consegue eliminar .

A “certeza” que se busca alcançar para a condenação não depende apenas do grau de confirmação que a hipótese acusatória tenha na prova dos autos, mas também do afastamento de todas as hipóteses de inocência que possam ser racionalmente consideradas e, por isso, não inteiramente descartadas.

De qualquer modo, não se põem dúvidas que, para a condenação, a hipótese acusatória deve ter abrigo nas provas dos autos em termos de elevadíssima probabilidade (acima de 90%, se se pudesse colocar números ao standard), sem a qual não se torna necessário sequer perquirir sobre o grau de probabilidade que a hipótese de inocência conseguiu obter no processo.

Esta é a função de um standard probatório. Seu papel é estabelecer níveis de corroboração que uma hipótese deve ter no processo para que ela possa ser considerada verdadeira. Se não se alcança o grau de comprovação que a decisão exige, o fato não é considerado provado . Noutras palavras, a acusação sucumbe quando não conseguir a verdade dos fatos no standard de prova exigido, do contrário pouco valerá a presunção de inocência se o juiz puder condenar quando as provas se mostrarem insuficientes para desacreditá-la.

Volto a insistir: a defesa não precisa provar nada. É da acusação o ônus de provar sua teoria de acordo com o standard estabelecido para a decisão. Se não há prova ou se há prova em nível insuficiente, ainda que em grau maior do que o da defesa, o fato é considerado não provado.

Coloco acento, a mais não poder, que acusação deve atuar no processo para atingir o grau de prova previsto para a condenação, não sendo suficiente que a confirmação de sua hipótese se revele maior que a hipótese de inocência (mais provável que não). Depois de submetida aos testes de confirmação e refutação, a hipótese de culpabilidade tem não apenas que sobressair sobre a hipótese de inocência, mas também estar comprovada acima de qualquer dúvida razoável, ou, noutros termos, em altíssimo grau de probabilidade de que seja verdadeira. Assim deve ser porque a Lex Mater do país procurou forrar os acusados no processo penal de erros judiciais, por meio da presunção de inocência, que, embora não seja um standard de provas, é princípio informador do nível de exigência de provas para que se possa impor uma condenação.

A presunção de inocência é incompatível com um standard de prova onde a causa pode ser decidida pela preponderância de provas, de maneira que não se pode considerar que “a hipótese que tenha resultado mais confirmado é aquela que deverá se dar por provada” .

Bem se vê que é longo o caminho a se percorrer para que a hipótese acusatória seja considerada confirmada nos autos. A verdade no processo, para fins de condenação, não depende apenas de a hipótese acusatória estar solidamente confirmada nos autos, pois a hipótese de inocência também pode estar, talvez em nível mais reduzido, sem que isso implique, necessariamente, que possa a primeira ser considerada provada em detrimento da segunda pelo maior grau de probabilidade, que no processo penal há de ser sempre a qualificada.

 

A VARIEDADE DE STANDARDS DENTRO DO SISTEMA PENAL

 

A despeito de o direito pátrio não fixar standards de provas, ninguém põe dúvidas de que o processo penal não se contenta com um único modelo de constatação, que varia de acordo com a decisão proferida.

Sabe-se que o nível de prova se comporta conforme o grau de intervenção que a decisão possa provocar nos direitos da pessoa por ela atingida, que vai da condição de simples suspeito para o de indiciado, de denunciado, pronunciado (nos crimes contra a vida) e condenado. Cada decisão opera com standards de provas distintos, indo do menor para o de maior exigência, em uma escala progressiva, em termos de autoria, especialmente.

No direito estadunidense preponderam três tipos de standard: 1) o da preponderância de provas (preponderance evidence), ou “mais provável que não”; 2) da prova clara e convincente (clear and convincing evidence), e; 3) prova “além da dúvida razoável (beyond a reasonable doubt). Os dois primeiros servem ao processo de natureza civil; o terceiro, ao processo criminal .

Nos processos em que a lide envolve interesses unicamente privados, há uma repartição do ônus probatório entre as partes e estas são postas, desde o princípio do processo, em condições de igualdade de posições e de armas. Nessa conjuntura, calha com perfeição o standard da “preponderância da prova”, sagrando-se vencedora na causa a hipótese que recebe maior confirmação nas provas.

Os interesses jurídicos em disputa permitem que no processo civil o standard de prova seja menos rigoroso do que no processo penal, quando se põem em jogo bens imateriais mais elevados e caros ao homem, como é sua liberdade.

O standard é uma escolha política do legislador, que pode estabelecer os níveis de erros aceitáveis em determinada decisão judicial. Quanto maior for o nível de exigência, menor será o de erros. Nas causas civis admite-se a possibilidade de mais erros porque os interesses em discussão são privados e, em boa parte das vezes, econômicos.

Evidente que há causas civis que não se contentam com a fixação de um standard mínimo, exigindo um maior grau de verificação, como as que envolvem relações familiares e parentais. Para essas questões, o direito norte-americano usa o standard de “prova clara e convincente” (clear and convincing evidence), onde o nível de corroboração da hipótese é sensivelmente maior .

Dessa maneira, a definição do nível de suficiência probatória não é epistemológica, mas de ordem política, estabelecida de acordo com os custos sociais da decisão.

Já passamos em revista que, no processo penal, considera a lei ser necessário maior grau de confirmação possível para se declarar a culpabilidade do réu, máxime por favorecê-lo a presunção de inocência, que traz embutida a ideia de a condenação não se satisfazer com qualquer nível de prova.

Considera o legislador que, em se tratando da liberdade dos cidadãos, uma condenação falsa é mais danosa e atroz que a absolvição falsa. Um Estado Democrático de Direito deve primar pela preservação da liberdade do cidadão, evitando, tanto quanto possível, a ocorrência de erros judiciais no sistema penal.

Se não é possível evitar o erro judicial, os esforços devem ser no sentido de limitá-lo o máximo que se puder. E a maneira de fazê-lo é por meio do estabelecimento de um standard probatório exigente, como é o “além de toda dúvida razoável” (evidence beyond a reasonable doubt), do sistema norte-americano.

Não se pense, porém, que este deva ser considerado o único standard de prova no processo penal.

Absolutamente.

O que define o standard de prova, já me adiantei em dizer, não é apenas a natureza do processo (civil ou penal), mas a da decisão proferida dentro do mesmo subsistema normativo. Quanto maior for a invasão ou afastamento de direitos fundamentais do réu, tanto mais se há de exigir em termos probatórios .

O processo penal é constituído por várias etapas, estabelecidas em forma crescente, indo do inquérito à sentença final. Em cada uma delas, o grau de probabilidade de acertamento das provas – especialmente quanto à autoria e à materialidade – varia de acordo com a importância do provimento jurisdicional, considerado à vista dos direitos fundamentais do suspeito, indiciado ou acusado.

Como faz anotar Gustavo Henrique Badaró, na sua primorosa obra sobre prova penal, “ao longo da própria persecução penal, há uma formulação progressiva de juízos sobre o objeto da investigação, da admissibilidade da denúncia até se chegar à sentença. Passa-se de um juízo de simples possibilidade, para um de probabilidade, até se chegar à certeza” .

Para abertura de uma investigação criminal, exigem-se apenas indícios de que um fato criminoso existiu e da verossimilhança de quem seja o seu autor.

Verossimilhança não se confunde com probabilidade, e muito menos com certeza, que acabam sendo, na verdade, epítetos que se dão ao nível de convencimento do juiz na tomada de decisões.

Na verossimilhança temos um enunciado que autoriza a formulação de uma hipótese segundo a ordinariedade das coisas ou dos acontecimentos, sem necessariamente ter correspondência com a realidade. O termo “serve para destacar esse aspecto de uma afirmação sobre um fato com base no qual se pode dizer que corresponde a uma hipótese plausível segundo a ordem normal das coisas, numa situação em que essa alegação não tenha sido submetida a verificação probatória ou demonstrativa. Em outras palavras, se considera verossímil o que corresponde com a normalidade de um certo tipo de conduta ou acontecimento” .

Esse é também o conceito de Taruffo, para quem a verossimilhança traz consigo a ideia de conhecimento preliminar sobre a normalidade de determinado acontecimento ou de uma coisa, sem necessariamente corresponder à realidade. Taruffo exemplifica com a situação do hábito de o professor receber os estudantes nas quartas-feiras às 10h da manhã e com a cor dos cisnes brancos .

Assim, verossimilhança é um juízo que se faz a respeito de um enunciado fático conforme o que se observa visualmente, ou dentro dos padrões naturais das coisas.

Desse modo, a verossimilhança não tem assento na realidade dos fatos ou das coisas, mas naquilo que geralmente acontece (id quod plerumque aecidit).

A verossimilhança depende do conhecimento que se tem sobre a normalidade do acontecimento, e não com a realidade dele; ela não é aferida necessariamente sobre fatos provados nos autos, mas com a aparência de verdade que ela revela, considerado-se a regularidade do acontecimento .

No exemplo de Taruffo, é verossímil que todos os cisnes sejam brancos, pois essa é a cor habitual deles. Entrementes, conquanto inverossímil, a realidade mostrou a existência de cisnes negros na Austrália .

Desse modo, verossimilhança não atesta a verdade ou a falsidade de um enunciado, que é juízo que se obtém pela probabilidade.

Possibilidade também não se baralha com probabilidade.

No dicionário Houaiss da Língua Portuguesa, “possibilidade” é a condição do que é possível, o que “preenche as condições necessárias para ser, existir ou realizar-se, o que pode ser verdadeiro; que talvez exista ou vá existir; admissível; concebível (…)”. Não se confunde nem pode ser tomado como sinônimo de probabilidade, que, segundo o citado dicionarista, é a “perspectiva favorável de que algo venha a ocorrer (…); o grau de segurança com que se pode esperar a realização de um evento, determinado pela frequência relativa dos eventos do mesmo tipo numa série de tentativas”.

O que a doutrina tem hoje como possibilidade, Malatesta chamou de credibilidade em sentido específico, que se verifica “sempre que a coerência se encontra diante de motivos iguais para afirmação e negação” .

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E finaliza: “se os motivos deixassem de ser iguais, não existiria mais o crível no sentido específico; Teríamos o provável, mais que o crível específico, ao lado dos motivos maiores (…). Se existissem apenas motivos de uma só espécie, dignos de serem levados em consideração, nem mesmo haveria conhecimento do crível em sentido específico, mas do certo, pleno de credibilidade genérica”.

Assim, para Malatesta, possível (que chama de crível, fundado em razões que ele próprio explica)  é quando há iguais motivos para crer e para não crer, ou, nas palavras de Aury Lopes Júnir, “quando as razões favoráveis ou contrárias à hipótese são equivalentes” ou “quando inexista um predomínio das razões positivas sobre as negativas ou vice-versa” . No provável, os motivos divergentes são racionalmente desconsiderados, ou quando não anulados por prova excludente dos motivos divergentes da crença, o que Malatesta chamou “prova cumulativa da certeza” .

O standard de prova no direito penal brasileiro vai da verossimilhança, da possibilidade até a probabilidade, em seus diversos graus.

No inquérito policial, por exemplo, o indiciamento de alguém será sempre abusivo se não houver indícios que vão além da mera suspeita, da conjectura, da ilação.

O indiciamento não pode ser ato arbitrário da autoridade policial. A pessoa somente passa da situação de suspeito a de indiciado se houver provas mínimas que indiquem a verossimilhança de ele ser o autor do crime .

À autoridade policial também não é dada a opção de indiciar ou não. Havendo elementos de autoria, deve proceder o indiciamento imediato, com base no qual o indiciado pode exercer direitos no inquérito, como manter-se em silêncio, requerer diligências, negar-se a participar de reconstituição do crime, de reconhecimentos, etc.

O simples indiciamento não autoriza, necessariamente, o requerimento de prisão preventiva. A lei exige que, importando a custódia cautelar em grave restrição a direitos do indiciado, que o indício seja “suficiente” (CPP, art. 312).

O indiciamento, que pressupõe a existência de indícios de autoria, não autoriza, necessariamente, a prisão preventiva, que impõe um standard probatório maior.

Fora a condenação, a prisão preventiva é a medida mais grave que se pode tomar no processo contra o réu. Por afetar a dignidade do ser humano, não pode mesmo a lei contentar com qualquer nível de evidência em relação ao fato criminoso e à autoria dele.

Quanto a ela, a lei institui, como condições, que haja “prova da existência do crime e indício (no singular) suficiente de autoria”, além, claro, de prova da presença de uma das situações de risco para o processo ou para a ordem pública ou econômica.

O adjetivo “suficiente”, que qualifica o substantivo indício, não deve ser compreendido apenas como o necessário e bastante para a promoção da ação penal, como parece a muitos. Aqui, a “suficiência” deve ser medida em termos de probabilidade que se aproxime (não necessariamente que se equivalha) do grau de certeza que autoriza a condenação .

A razão de tal exigência é feita pelo princípio da proporcionalidade, pois, quanto maior for a importância constitucional do direito fundamental afetado e mais grave e intenso for a interferência nele, maior deve ser o standard probatório a se cumprir na aplicação do caso concreto .

Essa afirmação põe à mostra de quanto é equivocado o entendimento no sentido de que, em matéria de Habeas Corpus, não se permitem fazer incursões probatórias para aferir a autoria ou participação do paciente no delito, que deve ser reservado para a decisão final.

A prisão cautelar, a qual reclama o chamado fumus commissi delicti, deve estar calcada em indícios sérios de autoria, em elementos que apontem, com alto grau de segurança, que o indiciado/réu pode ter cometido o crime. Não prestam as suspeitas, por mais fortes que possam se apresentar. E mais: se tratando de indícios, hão de ter eles força e consistência que permitam afirmar que o indiciado/réu possa mesmo ser, provavelmente, o autor do crime.

Não se põem dúvidas que a prisão provisória tem consequências mais drásticas e funestas do que a deflagração da ação penal, de modo que o standard de prova de uma e outra apresentam diferentes graus de exigência. Por essa razão, é corrente e moente na doutrina e na jurisprudência que, havendo motivos para a prisão preventiva, sobejam para a promoção da ação penal, não se permitindo dilação do inquérito para promoção de diligências.

Embora haja certo consenso na doutrina de que o standard de prova da denúncia seja o da probabilidade prevalecente  (“mais provável que não”), tenho que, para esta fase do processo, pelo interesse afetado, basta a possibilidade , quando as provas inculpadoras, e as da inocência, se equivalem, não em termos absolutos .

E não se pode mesmo privar o Ministério de provar a acusação, ainda que, pelas provas do inquérito, a possibilidade da inocência suplante a de culpabilidade .

O que se veda é o arbítrio, o abuso no direito de denúncia, de submeter alguém ao constrangimento de um processo que provavelmente terá como consequência apenas o malferimento do status dignitatis de quem se viu denunciado.

Daí por que, a par das exigências que a lei faz quanto aos requisitos que deve conter a denúncia (CPP, art. 41), a lei impõe a presença de justa causa para que esta ou a queixa-crime seja recebida (CPP, art. 395, III), que a doutrina e a jurisprudência definem, resumidamente, como a existência de suporte probatório mínimo para se iniciar a persecução penal .

Desse modo, já não é suficiente que a denúncia descreva a ocorrência de uma conduta típica, ilícita e culpável, e que concorram as demais condições da ação e pressupostos processuais. Deve haver um suporte probatório – trazido pelo inquérito ou por outras peças informativas – noticiando que um crime ocorreu e que existem elementos indiciários que permitem afirmar, sem muito erro, que o denunciado é, possivelmente, o seu autor .

O que se deve evitar são as denúncias manifestamente infundadas, nas quais aberra a possibilidade de o indiciado não ser o autor do crime. Contudo, quando as possibilidades de o denunciado ser ou não o autor do crime se equivalham, ou quando elas não se distanciam muito uma da outra, a persecução penal deve ser admitida para que o Ministério Público prove sua hipótese acusatória.

Assim, não vejo necessidade que, na denúncia, o juízo a se fazer, quanto à autoria do fato criminoso, seja o da probabilidade, o que significaria eleger o standard prevalente (mais provável que não).

 

O STANDARD DE PROVA PARA A CONDENAÇÃO

 

Antes de verificarmos qual o standard de prova previsto para pronúncia, importante tratarmos do modelo de constatação mais exigente do processo penal, reservado ao ponto culminante da ação penal, que é a sentença.

Sabemos que uma condenação se apresenta viável apenas quando a hipótese acusatória esteja plenamente confirmada por provas consistentes e confiáveis, com capacidade para anular, neutralizar ou desmentir as contrárias, que dão apoio à hipótese de inocência.

Mas quando é que a teoria acusatória pode ser considerada provada? Qual o nível de exigência probatória que o juiz deve considerar para obter a “certeza”?

O padrão norte-americano, como se viu algures, é o do “evidence beyound a reasonable doubt” (prova além da dúvida razoável), sobre o qual se debatem os juristas na explicação do que se deve considerar por “dúvida razoável”, apresentando-se Larry Laudan como um dos seus maiores críticos, não apenas da expressão, mas do próprio standard .

A certeza não é algo que se obtém em termos absolutos. Longe do subjetivismo judicial, ela deve ser perseguida em termos de probabilidade, não a estatística, mas a lógica ou indutiva, baseada no grau de confirmação que a hipótese tenha no acervo probatório.

O que importa não é a crença que o juiz possa ter a respeito do caso em julgamento. A certeza judicial – a única com aptidão para ditar uma sentença condenatória – é aquela lograda com base no elevadíssimo grau de corroboração que a hipótese recebe das provas.

Pouca relevância tem os efeitos que as provas possam provocar no espírito do juiz, pois para a lei sua convicção somente ganha importância se elas permitirem suplantar o standard estabelecido como necessário e suficiente para vencer a presunção de inocência.

Por todos, esta a magistral posição de Gustavo Henrique Badaró:

“O que deve ser valorado é o grau de confirmação – e, conjuntamente, de não refutação – que o standard exige para que a hipótese seja considerada provada e não como um grau de crença do julgador. Assim, o problema principal não é quanto o juiz está convencido, ou quanto de dúvida – razoável, séria, fundada, permanente – resta em seu espírito. O que o standard de prova deve definir é quanto de suporte ou aval a prova confere à proposição fática, para lhe dar corroboração.

Assim é fora dos domínios jurídicos, assim deve ser no campo do processo judicial. Um standard de prova deve ser formulado em termos do vínculo inferencial que deve existir entre as provas disponíveis e a hipótese de que se trate, para o fim de se considerar tal hipótese como uma proposição provada” .

 

Nessa ordem de ideias, conquanto se tenha consagrado a regra da “livre apreciação da prova” (CPP, art. 155), certo é que essa liberdade, já dissemos, significa apenas que o juiz não se guia por critérios aprioristicamente predeterminados, como nos sistemas de prova legal ou taxada; todavia, submete-se à demonstração de que o seu raciocínio inferencial tem forte apoio na prova dos autos quando analisada dentro de uma lógica racional.

“Livre convencimento” não se confunde com arbítrio e puro subjetivismo. Para uma hipótese ser considerada provada, ela deve estar robustamente demonstrada nos autos, de tal modo que resista às provas e aos argumentos que possam competir com ela.

Em assim sendo, a certeza que o juiz busca alcançar não é determinada por suas crenças – fruto de um subjetivismo que não se pode explicar nem controlar racionalmente –, mas pelo nível de suporte probatório que a teoria do caso recebe .

Não é suficiente que a hipótese acusatória possa ser justificada nos autos. É essencial ainda que ela permita afastar as hipóteses contrárias que possam, pelo menos, gerar razoáveis dúvidas quanto à inocência do réu.

E não é necessário que a hipótese de inocência obtenha o mesmo grau de confirmação da hipótese acusatória. Estando o réu blindado pela presunção de inocência, ao acusador resta o ônus de provar, em termos de altíssima probabilidade, a culpa do réu . Perderia substância essa presunção se a Justiça se contentasse com qualquer nível de probabilidade.

Desse modo, ainda que as provas da defesa não consigam suplantar as da acusação, podem elas ser suficientes para gerar dúvida razoável quanto à hipótese de inocência, o que basta à absolvição.

A questão não se resolve também pelo simples confronto de qual hipótese é mais provável, ou qual parte melhor desempenhou o seu ônus probatório, como se vê amiúde nas decisões judiciais.

A valoração da prova, no processo penal, tem por objetivo não apenas a verificação se a hipótese acusatória foi demonstrada, mas também e, principalmente, se alcançou ela o standard estabelecido para condenação, pois é ele que determina quando um enunciado fático pode ser considerado provado para fins de aplicação de uma sanção penal.

Para quebrar a presunção de inocência não basta que a hipótese inculpadora seja mais provável que não, como sói acontecer na maioria dos litígios atinentes a direitos privados.

A presunção de inocência impõe um standard muito mais exigente, por isso incorpora o benefício da dúvida em favor do réu. Apenas quando as provas confirmatórias da hipótese acusatória repudiam qualquer hipótese razoável de inocência, se pode condenar.

Cabe à acusação derrotar a presunção de inocência demonstrando inexistirem dúvidas razoáveis quanto à culpabilidade do réu.

Uma condenação se apresenta viável quando a hipótese acusatória esteja plenamente confirmada por provas consistentes e confiáveis, com capacidade para anular ou desmentir as contrárias, que dão apoio à contra-hipótese apresentada pela defesa.

Volto a insistir: a condenação não pode ser definida à vista de quem deu as melhores explicações e provas à sua hipótese.

Este é um grave erro que sucede na vida judiciária.

Todos os epistemólogos da prova advertem que, diante de um standard probatório exigente como é o do processo penal, principalmente para a condenação, não se pode considerar provada a hipótese acusatória apenas porque se demonstrou mais confirmada do que a que com ela antagoniza, por dispor de apoio empírico maior .

A imposição de um standard de prova, em qualquer sistema, cumpre a missão de auxiliar o juiz na tarefa de apurar se um fato pode ser considerado provado. Não se trata de um simples critério de verificação se uma prova é melhor que a outra. Vai além disso: o juiz, como pesquisador da verdade, deve procurar estabelecê-la em nível que afaste, o mais que puder, o erro judicial, considerado mais danoso quando o direito envolvido é a liberdade pessoal.

Quanto mais suporte fático tiver a hipótese, maior o nível de probabilidade de ser ela verdadeira. Na medida em que a prova faz crescer a hipótese de uma das partes, ipso facto decresce a do contendor.

A mitológica certeza no processo penal é aferida em termos de probabilidade, não qualquer probabilidade, mas aquela que expresse um elevadíssimo grau de exigência que conduza a uma única conclusão sobre os fatos.

A definição da culpabilidade não passa apenas pela confirmação dos fatos descritos na denúncia, mas também pelo nível de corroboração que eles encontram na prova dos autos, que deve ser altíssima para a condenação.

Dessarte, a condenação no processo penal não se contenta com a mera probabilidade de um fato criminoso ter sucedido e com o conhecimento provável sobre a pessoa que o cometeu; é preciso que ambas, materialidade e autoria, estejam provadas no nível exigido para ganhar status de verdade, que é o padrão de corroboração que justifica a apenação do réu.

O standard de prova constitui assim um processo de constatação ou verificação da existência de provas suficientes para que uma hipótese possa ser considerada provada.

Em matéria penal, o standard, para a condenação, demanda as seguintes condições: 1) existência de elementos de prova que confirmem, com elevadíssimo grau de probabilidade, as proposições fáticas inculpatórias expressas na denúncia; 2) inexistência de provas que tornem inviáveis a ocorrência de fato concreto diverso de qualquer proposição que integre a imputação .

Torno a insistir: é na motivação da sentença que se confere o cumprimento ou não do standard de prova para a condenação, pois somente por ela é possível sopesar o grau de confirmação que o juiz emprestou às evidências dos autos para considerar provada a hipótese acusatória, a validade e a aceitação dos critérios que utilizou no teste de refutação com as provas da defesa, e se, no fim das contas, é mesmo racionalmente possível estabelecer um grau de excelência dela sobre a hipótese de inocência, em nível que permita afastar qualquer dúvida razoável que propenda em favor do réu.

 

O STANDARD DE PROVA PARA A PRONÚNCIA

 

Estremados os standards da denúncia e da sentença condenatória, cabe agora a espinhosa tarefa de sondar qual o estabelecido para a pronúncia.

De maneira geral, tem se entendido que, para a pronúncia, basta prova da materialidade do crime – que deve ser incontroversa – e um juízo de “probabilidade simples” de autoria, a qual permita admitir, minimamente, que possa ser o réu quem cometeu delito.

Exatamente por não trabalhar com standard probatório, doutrina e jurisprudência, em sua maioria, fogem – como o diabo da cruz – do enfrentamento quanto ao nível de probabilidade exigido na afirmação da existência de indícios de autoria para se pronunciar o réu.

No mais das vezes usam, retoricamente, expressões que imitam o gesto de Pôncio Pilatos de lavar as mãos na bacia, como é o in dubio pro societate”, do qual trataremos adiante.

E assim têm-se comportado nossos juízes, em geral. Admitir que o juízo de constatação na pronúncia seja o de mera probabilidade (mais provável que não), implica confundir com o realizado na fase do recebimento da denúncia, para aqueles que entendem ser esse o juízo de verificação no nascimento da ação penal.

Não se pode olvidar que, entre o recebimento da denúncia e a pronúncia medeia uma instrução criminal (chamada de jus accusationis), destinada à prova das afirmações feitas na denúncia e na defesa. Por assim ser, aflora como lógico e necessário que o standard de prova deve ser diverso, ainda mais se levarmos em conta que a exigência probatória para a denúncia é estabelecida com base em informações que o inquérito policial fornece, que não podem ser valoradas na pronúncia e muito menos no Tribunal do Júri.

A fase instrutória tem sua razão de ser na oportunidade que se deve dar o Ministério Público de provar sua teoria acusatória, para que o caso possa ser levado a julgamento pelo Tribunal do Júri.

Há toda uma etapa que se oferece ao Ministério Público para que sua acusação ganhe consistência probatória, para que faça nascer ou crescer as provas em nível que permitam seja o réu julgado pela sociedade.

A denúncia, como proposta de acusação, precisa ser demonstrada em procedimento probatório resguardado por todas as garantias processuais. Sendo sua base apenas os elementos informativos do inquérito, de escasso ou nenhum valor probatório, é pela instrução criminal que tem o Ministério Público a chance de demonstrar suas afirmações, sendo ela instituída especialmente em seu favor, pois a defesa, teoricamente, não precisa provar nada .

Recaindo sobre ele todo o ônus probatório, cumpre-lhe demonstrar, no sumário da culpa, a viabilidade de poder continuar acusando. E o juízo que se realiza na pronúncia é de verificação da consistência dos fatos afirmados na denúncia, à vista das provas produzidas na instrução criminal, e não mais nos elementos informativos do inquérito.

Diz-se, com inteira propriedade, que o procedimento do Tribunal do Júri é escalonado, pela existência de uma fase destinada a verificar se o Ministério Público pode prosseguir com a denúncia. Nela, o juiz avalia se a acusação evoluiu e ganhou consistência em provas.

E não tem mesmo sentido que o juiz, na pronúncia, faça o mesmo juízo de valor do recebimento da denúncia, como que reafirmando-o, simplesmente. A pronúncia é um segundo juízo de admissibilidade da acusação, não, porém, no mesmo nível de exigência de grau e qualidade das provas da denúncia. Não fosse assim, teria o legislador disciplinado que, admitida a ação penal, fosse o réu encaminhado diretamente ao Tribunal do Júri, onde, aos olhos de quem, se processaria toda a instrução, como é no sistema adversarial.

Há, sim, um novo julgamento de admissibilidade da acusação, que é aferido em outras circunstâncias e condições objetivas de prova, agora estabelecida em favor do acusado, que não pode ser submetido a julgamento sem a existência de elementos substanciais de prova que autorizem sua condenação.

A presunção de inocência visa também precatar o réu da possibilidade de que venha a ser condenado com base em qualquer prova. Por isso, instituiu-se em favor dele a impronúncia.

A impronúncia é signo da impossibilidade de se levar a julgamento alguém que possa vir a ser condenado quando seria absolvido pela parêmia in dubio pro reo, se o julgamento se desse por um juiz togado.

Nessas condições, a pronúncia representa um filtro que o juiz realiza, após atividade probatória, para se chegar à conclusão se o réu pode ser levado a julgamento pelo Tribunal do Júri sem grandes riscos de um inocente vir a ser condenado.

A responsabilidade do juiz, no filtro que faz na fase da pronúncia, é tanto maior quanto for a repercussão do caso em julgamento, pois há o risco de o júri ser formado por homens com a mesma envergadura moral daqueles que compuseram a multidão que condenou Jesus. Não dispondo de nervos de aço para enfrentar a turba, muitos se escondem na desfaçatez e poltronice de Pilatos, e por não querer cometer erros, transfere o cometimento deles ao Tribunal do Júri.

Sabemos que a punição de um “culpado” alivia as tensões que o crime provoca no meio social; e, quase sempre, culpado é o que a autoridade policial indiciou, o Ministério Público denunciou, a mídia vapulou, e o juiz, na pronúncia, referendou. A depender da comoção que o crime provoca na sociedade, a causa é resolvida no ato do recebimento da denúncia.

De toda sorte, não pode a Justiça atuar para acalmar a multidão, como fez Pilatos, mesmo sabendo que estava diante de um inocente. Bem por isso, “o juiz de hoje […] não deve indagar da multidão a quem deve restituir a liberdade, mas dizer à multidão quem deva ser por ela julgado em definitivo. No primeiro caso, lava as mãos e as conserva imundas; no segundo, não as lava, porque as mantém limpas” .

Não podemos esquecer que o julgamento pelo Tribunal do Júri é guiado pela íntima convicção, em que a única missão dos jurados é com sua consciência, que lhes permite, na feliz expressão de José Frederico Marques, “julgar com a prova dos autos, sem a prova dos autos e contra a prova dos autos” .

Decidindo o Tribunal do Júri pela íntima convicção, a garantia de que o veredicto será racional está na pronúncia, que tem como função evitar que seja levada a julgamento as situações sem base probatória suficientemente firme para uma condenação .

Ora, em assim sendo, pouco valerá a presunção de inocência se o júri puder condenar com qualquer prova, ou em grau manifestamente insuficiente. Daí avulta a importância da fase de pronúncia, como bateia refinada que deve o juiz proceder antes de remeter o processo a julgamento pelo Tribunal do Júri, notadamente quanto aos aspectos da materialidade do crime e indícios suficientes de autoria. (CPP, art. 413)

A decisão de pronúncia não compadece com um juízo de mera probabilidade, no sentido de simples aparência de verdade, de convencimento superficial a respeito da autoria e da materialidade do crime, para encaminhamento do caso a julgamento popular, muito realizado debaixo do covarde argumento de não se poder usurpar a competência do Tribunal do Júri, no qual, muitas vezes, o resultado do julgamento depende muito mais da performance das partes, da arte cênica, da teatralidade circense, que propriamente das provas.

Uma condenação, qualquer que seja o órgão prolator, somente tem legitimidade quando as provas da acusação – apenas aquelas que possam ser consideradas e valorizadas – confirmam a teoria acusatória e permitam elas desprezar qualquer hipótese razoável de inocência, quando confrontadas com as do réu.

A pronúncia não é uma estação preparatória do Tribunal do Júri, em que o juiz verifica se a denúncia não soçobrou no caminho do sumário da culpa. É muito mais que isso, e vai muito além de acusações levianas ou temerárias.

Já disse não haver discordância de a pronúncia servir como juízo de admissibilidade da acusação, como se afirma em prosa e verso na doutrina e na jurisprudência. Todavia, não se pode mais continuar qualificando ou considerando esse juízo como de simples verificação e de ligeira análise dos termos acusatórios, vistos pelo prisma da possibilidade ou de uma probabilidade de pouca significação em face das provas produzidas no sumário da culpa, acerca da autoria e da materialidade.

É preciso ver que as racionalidades das decisões do júri são controladas pelo juiz na fase da pronúncia, pois não é possível perscrutar as razões que levam os jurados a decidir neste ou naquele sentido. Por isso, sendo insondáveis os motivos que conduzem ao veredicto, estabelece a lei que não se deve levar a julgamento as situações em que as provas abundam e justificam desde logo absolvição, como também aquelas nas quais as provas são desprovidas de força e potência mínima para justificar uma condenação, pois em ambas sempre haverá a possibilidade de o júri condenar quando deveria absolver.

A decisão de pronúncia, quando as provas autorizam a impronúncia, afronta abertamente a presunção de inocência, na vertente que impõe, como princípio de eterna justiça, que a dúvida, sempre e sempre, há de beneficiar o réu. Esta situação se afigura mais grave à medida que a cassação do veredicto fica subordinada à verificação de que a decisão contraria frontalmente a prova dos autos, o que significa dizer que até as provas débeis podem justificar a condenação. Submeter o réu a julgamento nessas condições é lançá-lo aos azares dos julgamentos dos tribunais do júri.

Deve-se ter presente que a pronúncia, além de ser infamante à honra e à honorabilidade do acusado, é sempre uma ameaça à liberdade do réu. Ela é inofensiva apenas ao juiz sem alma.

Não estou a dizer que o júri não seja uma garantia conferida ao acusado; o é, especialmente nas situações em que suas razões não teriam abrigo no tecnicismo do juiz togado. Partindo do pressuposto que direito não se confunde com justiça, é no júri que pode residir no réu a esperança de a absolvição atender melhor o drama da sua vida, sem os grilhões do juiz togado, que pode se movimentar apenas dentro de uma lógica-racional explicável, segundo os critérios rígidos da lei.

Aos jurados se permite julgar por indulgência, compaixão, clemência, circunstâncias que não se consente ao juiz togado considerar.

É nesse sentido que se pode dizer que o júri, antes de constituir um direito da sociedade em participar da administração da justiça, é uma instituição criada em benefício do réu .

Apesar da divergência existente na doutrina, cerro fileiras com a posição minoritária de que cabe ao réu, e somente a ele – exatamente por ser uma garantia instituída em seu favor –, optar entre o julgamento popular e o do juiz togado em caso de prerrogativa de foro.

A pronúncia é um juízo de contenção que se realiza para impedir que o júri decida sem nenhum critério de justiça racional na prova dos autos .

A forma de controle da racionalidade das decisões do Tribunal do Júri se faz, então, antecipadamente, pela impossibilidade de estabelecer um domínio sobre a multiplicidade de motivos e sobre o nível de apoio probatório que os jurados consideraram para condenar ou absolver.

De fato, sendo incontroláveis as razões que um Tribunal do Júri pode levar em conta para deitar uma condenação sobre o acusado, o gerenciamento da racionalidade de suas decisões é feito antecipadamente pelo juiz togado, cuja obrigação é evitar seja levado a julgamento qualquer situação em que a condenação pode representar erro judicial .

O próprio juiz há de se colocar na posição dos jurados e ponderar se as provas recolhidas no processo atendem o standard estabelecido para que o júri possa impor uma condenação. Se ele próprio verifica que as provas existentes são insuficientes para cumprir o standard probatório estabelecido para o Tribunal do Júri, é seu dever impronunciar.

Assim, a impronúncia é mesmo típico juízo de controle da racionalidade das decisões do Tribunal do Júri. Com ele se procura proteger o réu da possibilidade de vir a ser condenado com apoio em provas débeis, fracas ou pouco confiáveis, inspiradoras, quando muito, de dúvidas razoáveis a respeito da sua culpabilidade. Uma condenação desse tipo enervaria o princípio da presunção de inocência. Esta é a razão pela qual se permite ao juiz proceder à absolvição sumária ou a de instância.

No sistema common law, há depuração prévia das provas que serão apresentadas no Tribunal do Júri, para garantir maior racionalidade às suas decisões, evitando-se que elas sejam baseadas em elementos de escasso valor probatório, ou mesmo em provas consideradas ilícitas. Assim se faz porque, no sistema da íntima convicção, se torna impossível saber os motivos conducentes da decisão. Já no sistema civil law, a racionalidade das decisões é controlada pela motivação que o juiz confere à sentença, em que há de demonstrar os elementos empíricos nos quais a escorou .

No sistema da íntima convicção, que regula os julgamentos pelo Tribunal do Júri em nosso país, os jurados não recebem nenhuma instrução quanto ao standard de prova exigido para que possam firmar um veredicto condenatório, como ocorre no sistema norte-americano, notadamente no federal. A bem da verdade, não se lhes explica sequer que o réu é protegido pela presunção de inocência e que, na dúvida, devem absolver. Não se lhes informa que não podem considerar as provas ilícitas, nem as informações do inquérito, de que por provas devem considerar apenas aquelas colhidas em juízo, sob o contraditório, etc .

Nesse sistema, não há comunicação de como o júri valorou a prova, nem o grau considerado para ter aceito a hipótese acusatória como verdadeira, o que impede a avaliação da aceitabilidade racional do resultado .

No modelo brasileiro, todas essas nuanças são verificadas na fase da pronúncia, que, em ultima ratio, nada mais é que um dialisador que o juiz togado utiliza para joeirar os processos devem ser levados ao Tribunal do Júri, segundo um juízo racional das provas produzidas, principalmente acerca da materialidade do delito e de indícios suficientes de autoria.

O legislador considera não ter os jurados conhecimentos técnicos jurídicos para tamisar quais provas podem ser consideradas na formação do convencimento, nem o standard mínimo exigido para a condenação.

Essa tarefa está a cargo do juiz togado, que, na pronúncia, tem a liberdade de até absolver o réu sumariamente, quando as provas existentes assim o autorizarem. Se notar também que se está diante de um juízo de dúvidas, a impronúncia é o caminho a tomar .

Em sendo assim, se na fase da pronúncia pode o juiz absolver ou impronunciar, exsurge óbvio ululante que somente podem ser levadas ao Tribunal do Júri as situações em que as provas não permitam a absolvição sumária nem a impronúncia, como absolvição de instância.

O standard de prova, na pronúncia, deve se postar entre as situações de absolvição sumária, de impronúncia, e da que o legislador tem como “decisão manifestamente contrária à prova dos autos”, todas consideradas à luz do princípio da presunção de inocência, que informa o sistema penal. Esses são os parâmetros para a fixação do standard probatório da pronúncia.

Já deixamos ver que nada justifica que o standard probatório da pronúncia seja o mesmo da denúncia, fixado como sendo de possibilidade ou de “simples probabilidade”.

O artigo 414 do CPP, estabelece que “O juiz, fundamentadamente, pronunciará o acusado, se convencido da materialidade do fato da existência de indícios suficientes de autoria ou participação”. O que importa averiguar, então, é qual o grau de probabilidade que se exige de o réu ser o autor ou partícipe do crime contra a vida, para que possa ser levado a julgamento .

Ao contrário da materialidade, que pode ser atestada por exame de corpo de delito, direto ou indireto (CPP, art. 158), realizado por perito oficial, portador de diploma de curso superior ou por duas pessoas idôneas com habilitação técnica (CPP, art. 159, caput e §1o), a autoria raramente pode ser comprovada por prova material (como gravação por câmera de segurança, por exemplo). Quero dizer com isso que a exigência de “indícios suficientes de autoria ou participação” nada tem a ver com provas menos precisas que as chamadas diretas, mas, sim, com o nível de suficiência probatória que cumpra o standard estabelecido para que a hipótese acusatória seja levada ao Tribunal do Júri.

Assim, os indícios para a pronúncia devem ser vistos como aqueles que sejam necessários e suficientes para uma condenação, não em nível de certeza plena, mas de uma certeza aproximada. Esta, a mens legis que o juiz deve considerar, pois não se admite que o réu seja levado a júri sem que existam provas que despontem uma probabilidade elevada (não elevadíssima) de ser ele o autor do crime.

Na fase de pronúncia se abrem ao juiz as seguintes alternativas: 1) rejeitar a acusação pela precariedade de provas quanto à autoria e/ou a materialidade – em juízo de cognição equivalente à falta de “justa causa” para o recebimento da denúncia –, impronunciando o réu; 2) rejeitar a pretensão punitiva e absolver sumariamente o réu, com proclamação de sua inocência; 3) desclassificar o crime e; 4) remetê-lo a julgamento popular se as provas não permitirem a adoção de nenhuma das opções anteriores.

Exceto a situação da materialidade do crime, que há de se comprovar fora de qualquer dúvida, para a pronúncia se exige que haja pelo menos “indícios suficientes de autoria”.

A questão então é situar o standard de prova para compreender o que se deve entender por “indícios suficientes”.

Ora, admitindo-se que o standard de prova para o recebimento da denúncia – situação em que a presença de indícios de autoria ou participação é requisito indeclinável – é o da possibilidade ou, com

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